[ [ 식품위생법의 규제대상인 식품에 관한 식품위생법 제11조 에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조 , 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제2호 를 위반하게 되는 것이고, 식품의 표시나 식품에 대한 광고의 내용에 특정 질병의 치료나 예방에 효능·효과가 있다는 표현이 포함되어 있는 경우에는 그 표시나 광고는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시나 광고에 해당한다.

［1］ 식품의 표시나 광고의 내용에 특정 질병의 치료나 예방에 효능·효과가 있다는 표현이 포함되어 있는 경우, 식품위생법 제11조 에 위반되는지 여부(적극)

［2］ 피고인이 개설·운영하는 인터넷 쇼핑몰에서 ‘참옻진액’과 ‘폴시노’에 대하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용하였다고 인정한 사례

［1］ 식품위생법 제2조 제1호 , 제11조 제1항 , 식품위생법 시행규칙 제6조 제1항 제2호 ［2］ 식품위생법 제2조 제1호 , 제11조 제1항 , 식품위생법 시행규칙 제6조 제1항 제2호

［1］ 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결 (공2003상, 276)

피고인

피고인

춘천지법 강릉지원 2006. 3. 16. 선고 2005노250 판결

상고를 기각한다.

식품위생법의 규제대상인 식품에는 위 법 제2조 제1호 에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조 , 같은 법 시행규칙 제6조 제1항 제2호 를 위반하게 되는 것이고 ( 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결 참조), 한편, 식품의 표시나 식품에 대한 광고의 내용에 특정 질병의 치료나 예방에 효능·효과가 있다는 표현이 포함되어 있는 경우에는 그 표시나 광고는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시나 광고에 해당한다고 할 것이다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 그 설시 증거를 종합하여, 피고인이 개설·운영하는 인터넷 쇼핑몰에서 ‘참옻진액’과 ‘폴시노’에 대하여 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용하였다는 판시 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 식품위생법 제11조 제1항 에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.

또한, 피고인은 원심에서 식품위생법 위반 부분에 대하여만 항소이유를 주장하여 법원의 판단을 받았으므로 약사법 위반 부분에 대하여는 상고심에서 새로운 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 원심이 피고인이 의약품인 흑과립의 효능·효과를 과대광고하고 이를 판매한 사실을 인정하여 피고인을 약사법 위반죄로 처단한 것은 기록에 비추어 정당하다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관 김황식(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 김영란