원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피해자와 피해자의 일행인 F이 피고인 운영의 술집에서 행패를 부려 피고인이 F과 피해자의 뺨을 때렸는데, 피해자가 흥분하여 주방에 있던 칼을 가져와 피고인을 찌르려고 하기에 이를 방어하기 위하여 맥주병으로 피해자를 때린 것이므로 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실 마지막행 ‘상해를 가하였다.’를 ‘다발성 두피 타박상을 가하였다.’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위에서 본 직권파기사유에 불구하고 피고인의 위 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 된다고 할 것이므로, 아래에서 이에 관하여 살펴보기로 한다.

나. 법리오해 주장에 대한 판단 어떠한 행위가 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것이어야 하는데, 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 맥주병으로 피해자의 머리를 때리자 피해자가 주방으로 가 칼을 가지고 나온 사실을 인정할 수 있는바, 피고인의 위와 같은 행위 당시 피고인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해가 있었다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피고인에게 방어의 의사가 있었다고 볼 수도 없으므로, 피고인의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당...