증여재산을 근저당권이 설정된 재산으로 볼 수 있는지

증여가 이루어지기 직전까지 그 부동산에 근저당권이유효하게 존재한 경우 "근저당권이 설정된 재산"에 포함되는 것으로 봄이 증여재산가액평가에 관한 규정들의 취지에 부합됨

결정 내용은 붙임과 같습니다.

원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 성립에 다툼이 없는 을제1호증의 1내지 6, 을제2호증의 1내지 10(을제2호증의 8은 갑제2호증과, 을제2호증의 9는 갑제1호증과 각 같다.)의 각 기재에 따르면, 원고가 아버지인 소외 서ㅇㅇ한테서 그 소유이던 별지 목록 기재 1토지를 1988. 8. 23.에, 2토지를 그달 27일에 각 증여받은 다음, 그해 9. 7. 상속세법(1988. 12. 26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제34조의5, 제20조의 규정에 따른 신고서를 제출하면서 그 증여재산의 가액을 같은법 제34조의 5, 제9조 제1항 그 시행령(1988. 12. 31. 대통령령 제12567호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제42조 제1항, 제5조 제2항 제1호 (나)목(이하에서는 증여세에 대한 준용규정인 상속세법 제34조의5와 그 시행령 제42조 제1항의 제시는 생략한다.)의 규정에 따라 지방세법상의 과세시가표준액대로 계산한 금 148,783,500원(1토지분 68,083,000원 + 2토지분 80,700,500원)으로하여 증여세를 금 70,253,193원, 그 방위세를 금 14,050,038원으로 각 계산, 이를 자진 납부하자, 피고는 1989. 6. 30. 같은법 제25조 제1항에 따라 별지 세액산출내역서 중 당초결정란 기재와 같이 원고가 신고 납부한대로 결정하고서 그해 9. 26. 같은법 제25조의 2의 규정에 따라 이를 원고에게 통지하였다가, 그해 11월경 감사를 통한 지적에 따라 증여재산 중 별지목록기재 2토지의 가액평가에 오류가 있다하여 같은법 제25조 제3항, 제9조 제4항 제1호, 그 시행령 제5조의 2 제3호를 적용하여 그 토지에 설정된 근저당권의 채권최고액인 금 134,947,764원(이는 등기부상의 채권최고액을 공동담보된 그 지상건물과 기준시가비율로 배분한 금액이다.)을 그 가액으로 평가하고, 1토지의 재산가액은 종전대로 하여 증여재산가액을 당초보다 금 54,247,264원(134,947,764원 - 80,700,500원) 증액하여 별지 세액산출내역서 경정결정란 기재와 같이 세액을 산출하여 원고가 자진납부한 세액을 공제한 잔액으로서 증여세 금 30,338,850원, 그 방위세 금 6,067,770원(국고금단수계산법에 따라 10원미만은 버림)을 1990. 1. 16. 원고에게 추가로 부과,고지한 사실을 인정할 수 있고, 반증 없다.

2. 원고는, 첫째로, 별지목록기재 2토지를 원고가 증여받아 그 소유권이전등기를 경료한 것은 1988. 8. 27.임에 반하여, 그에 관한 근저당권설정등기는 그 전날인 1988. 8. 26. 피담보채무변제를 원인으로 하여 원고명의로 등기되기전에 이미 말소되었는바, 저당권의 부종성의 원칙과 국민의 조세부담경감을 위한 입법목적등에 비추어 위 2토지는 상속세법 제9조 제4항 제1호의 저당권 또는 질권이 설정된 재산 이라고는 볼 수 없고, 원칙적 규정인 같은 법 제9조 제1항, 그 시행령 제5조 제2항 제1호 (나)목에 따라야 할 것이므로, 이 사건 과세처분은 위법하고, 둘째로, 가사 2토지가 저당권이 설정된 재산 에 해당한다 하더라도, 당초 과세청인 피고는 그 증여일 현재 근저당권설정등기가 말소된 경우로서 종전부터의 관행에 따라 원고의 신고대로 증여세를 결정,통지하였던 것이므로, 이와 같은 당초결정에 반하여 한 이 사건 과세처분은 국세기본법 제18조 제3항의 세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다. 를 위반하여 조세행정의 안정성을 해친 것으로서, 이 사건 과세처분은 이점에서도 위법하며, 셋째로, 당초 원고의 자진신고 납부에 따라 피고가 증여세의 과세표준과 세액을 결정하고, 이를 통지한 이상, 국세기본법 제26조 제1호의 국세가 납부된 때 에 해당하여 이로써 이 사건 증여로 인한 증여세납부의무는 확정적으로 소멸되었다 할 것이고, 피고가 내세우는 상속세법 제25조 제3항의 정부는 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 과세표준과 세액을 결정한 후 그 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는 즉시 그 과세표준과 세액을 경정하여야 한다. 는 규정은 국세기본법 제3조의 규정취지에 비추어 같은법 제26조에 저촉되어 그 적용이 배제되어야 할 것이므로, 상속세법 제25조 제3항을 적용하여 한 이 사건 과세처분은 이점에서도 위법하다고 다툰다.

3. 그러므로, 먼저 원고주장 첫째점에 관하여 보건대, 우선 앞서든 을제2호증의 8,9의 각 기재에 따르면, 별지목록기재 2토지에 관하여 1981. 8. 11.부터 1987. 9. 18.까지 사이에 경료된 5건의 근저당권설정등기가 1988. 8. 26. 그 피담보채무의 변제(등기상으로는 권리포기)를 원인으로 그 다음날 1988. 8. 27. 접수번호 제71099호 내지 71103호로 한꺼번에 말소되고, 같은날 그에 이어 접수번호 제71104호로 그 1/2지분에 관한 원고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다.

그런데, 상속세법 제9조 제4항 제1호를 보면, 저당권 또는 질권이 설정된 재산 이라고 규정하고 있어서 그 문리상 증여당시 저당권(근저당권)이유효하게 설정되어 있을 것을 그 적용의 전제로 삼고 있는 것으로도 보이나, 반면, 같은법 제9조 제1항과 그에 따른 그 시행령 제5조 제1항이 증여재산의 가액은 증여당시의 시가를 기준으로 하여 평가함을 원칙으로 한다고 내세우고 있고, 그밖에 상속세법 제9조 제2항 이하의 각 규정과 그 시행령 제5조 제2항 이하의 각 규정등 증여재산의 가액평가에 관한 규정들을 종합해보면, 그 취지는 결국 증여재산의 가액은 원칙적으로 시가를 기준으로 평가하되, 그 방법을 좀더 간명하고 합리적으로 규정하려는 데에 있음을 알 수 있고, 그중 특히 상속세법 제9조 제4항 제1호의 그 시행령 제5조의2 제3호의 규정취지는 부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 경우 그 피담보채권최고액은 통상 그 부동산의 실제가액범위내에서 결정되는 것으로 볼 수 있어 근저당권의 피담보채권액이 다른 방법으로 산정한 가액보다 클 때에는 그 채권최고액을 실제가액으로 봄이 일반적으로 거래의 실정에 부합하기 때문이라는 데에 있다 할 것이어서, 이 사건에서와 같이 증여가 이루어지기 직전까지 그 부동산에 근저당권이유효하게 존재한 경우에는 이것도 근저당권이 설정된 재산 에 포함되는 것으로 봄이 증여재산가액평가에 관한 위 규정들의 취지에 부합하는 해석이라 할 것이다.

따라서 상속세법 제9조 제4항 제1호는 증여당시 근저당권이유효하게 설정되어 있는 경우에 한하여 적용됨을 전제로 한 위 주장은 받아들일 수 없다.

다음, 원고주장의 둘째점은, 증여로 인한 소유권이전등기가 경료될 당시 저당권(근저당권)설정등기가 말소되어 있는 이상, 그 말소시기에 관계없이 위 법조는 적용하지 아니한다는 국세행정상 관행의 존재에 관하여 이를 인정할 아무런 자료가 없고, 그 셋째점에 관하여는, 국세기본법 제26조 제1호의 국세가 납부된 때에 납세의무가 소멸한다. 는 규정은 세액의 납부로써 그 국세에 관한 납부의무가 소멸된다는 당위적인 사리를 규정한 것으로서, 상속세법 제25조 제3항이 규정하는 바와 같이 과세표준과 세액에 탈루 또는 오류가 있을 경우에 이를 바로 잡는 경정처분을 금하는 취지는 아니라 할 것인바, 따라서 그 양규정이 서로 저축되지 아니하는 이상 국세기본법 제3조는 적용될 여지가 없다 할 것이므로, 위 주장들 또한 모두 이유 없다.

그렇다면, 이 사건 과세처분에는 원고주장의 위법사유는 어느것도 인정되지 아니하고, 달리 이를 취소할 만한 사유를 찾아볼 수도 없으므로, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1991. 5. 29.