대법원 2015.9.10. 선고 2015도9615 판결 | 리걸엔진

1. 폭행의 점에 관한 상고이유에 대하여 형사소송법 제318조 제1항은 "검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있을 뿐 진정한 것으로 인정하는 방법을 제한하고 있지 아니하므로, 증거동의가 있는 서류 또는 물건은 법원이 제반 사정을 참작하여 진정한 것으로 인정하면 증거로 할 수 있고, 반드시 원진술자의 진술에 의하여만 진정한 것으로 인정할 수 있는 것은 아니다( 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5066 판결 등 참조).

이러한 법리를 바탕으로, 기록을 살펴보면, 피고인이 제1심 제1회 공판기일에 이 사건 공소사실 중 폭행의 점에 관한 증거인 D에 대한 경찰 피의자신문조사를 증거로 할 수 있음을 동의하였고, 그 작성 경위와 조서의 형식 등에 비추어 진정한 것으로 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제318조 제1항에 따라 그 증거능력이 인정된다고 할 것이다. 따라서 이 조서가 형사소송법 제314조의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 인정되지 아니한다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 상해의 점에 관한 상고이유에 대하여 형사소송법 제314조에 의하여 제312조의 조서나 제313조의 진술서 등을 증거로 하기 위하여는 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소 재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때이어야 하고, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때이어야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 한다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 증인의 법정출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우이어야 한다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006도7228 판결, 대법원 2013. 4. 11. 선고 2013도1435 판결 등 참조).

기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 즉 원심이 유지한 제1심은, 피고인이 이 사건 공소사실 중 상해의 점에 관한 증거인 ID의 진술서와 그의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서들을 증거로 할 수 있음을 동의하지 아니하자 D을 증인으로 채택하였으나 그에 대한 증인소환장이 송달되지 아니함에 따라 검사의 주소보정, 소재탐지촉탁 등을 거쳐 제6회 공판기일(증거목록에는 제7회 공판기일로 기재되어 있으나 오기로 보인다)에 형사소송법 제314조를 근거로 이 진술서와 조서들을 증거로 채택 · 조사한 다음 이를 증거로 삼아 이 사건 공소사실 중 상해의 점을 유죄로 인정하였다. 그런데 ① 제1심법원이 D을 증인으로 채택한 후 제2회 공판기일 며칠 전과 제3회 공판기일 며칠 전에 각기 D의 휴대전화로 소환통지를 하였고, 그 과정에서 D은 '대구 딸집에 내려와서 요양 중이고 재판에 출석하지 아니하겠다'는 말을 하였으며, ② 제1심의 소재탐 지촉탁을 받은 고양경찰서장은 제6회 공판기일 전에 D의 휴대전화로 연락하여 D으로부터 '현재 대구 이하 불상지에서 거주하고 있고 피고인과 관련된 모든 사건에 대하여 증언을 할 의사가 없다'는 말을 들었다는 내용의 소재탐지 결과회보를 제출하였는데, 거기에 경찰관이 D의 주소지에 직접 방문하여 그 소재를 조사하였다는 내용은 없다. 3) 이와 같이 경찰관이 D에 대한 소재 조사를 제대로 하였는지 분명하지 아니한데다가 D이 법정 출석을 거부하는 의사를 표시하기는 하였으나 그의 휴대전화로 계속 연락이 가능한 상태에 있었던 것으로 보이는 상황에서 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 D의 휴대전화로 연락하여 증인소환장을 송달받을 장소를 확인하거나 증인의 법정 출석의 무에 대하여 설명하고 법정 출석을 적극적으로 권유·독려하는 등의 방법으로 D의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였음을 알 수 있는 자료가 없다.

이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 상해의 점에 관한 증인인 D의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 D의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 증명한 경우라고 볼 수 없으므로, D의 진술서와 그의 수사기관에서의 진술을 기재한 조서들은 형사소송법 제314조의 요건을 갖추지 못하여 증거능력이 없다고 할 것이다. 그럼에도, 원심이 형사소송법 제314조에 의하여 이 증거들의 증거능력이 인정된다고 보아 이를 이 사산 공소사실 중 상해의 점에 관한 유죄의 증거로 삼은 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심의 조치에는 형사소송법 제314조에 의한 증거 능력 인정에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미찬 위법이 있다.

3. 경범죄치 벌법위반의 섬에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 쓰레기를 버린 장소는 F가 관리하는 토지라고 보아 이 사건 공소사실 중 경범죄처벌법위반의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

4. 파기의 범위

원심판결 중 상해 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분과 나머지 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결은 전부가 파기되어야 한다.

5. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.