원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만 이 판결 확정 일로부터 3년 간 위 형의...

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해 이 사건 당시 피고인에게 강간범죄 수행에 장애가 될 만한 사유가 별도로 존재하지 않은 상황에서 피고인이 자의로 범행을 중지하였으므로 형법 제 26 조를 적용하여 형을 감경 또는 면제하여야 한다.

나. 양형 부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 2년) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해 주장에 관하여 범죄의 실행에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자신의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우로서 그 중지가 일반 사회 통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면, 중지 미수에 해당할 것이다.

그러나 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실들을 종합하면, 피고인이 자유로운 의사로 범행을 중단하였다 기보다는 사회 통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정이 있어 범행을 중단한 것으로 보는 것이 타당하고, 피고인이 위와 같은 장애에도 불구하고 강간 범행을 완수할 수 있는 가능성이 있었다 하여 강간 범행을 자의로 중지한 것이라고 볼 수는 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 건장한 체격의 태권도 관장인 피고인은 새벽 골목길을 지나가던 피해자의 목을 움켜쥐고 빌라 주차장 쪽으로 끌고 가다가 피해자가 끌려가지 않으려고 빌라 계단의 봉을 잡자 손으로 목을 졸라 피해자의 몸에 힘이 빠지게 한 후 머리채를 잡아 끌고 가 한 손으로 피해자의 손을 잡고 다른 손을 피해 자의 바지 안에 넣어 치골 부위를 만졌다.

이와 같이 피고인은 이미 피해자에 대하여 항거하기 어려운 폭행을 함으로써 강간범죄의 실행에 착수하였다.

② 이에 놀란 피해 자가 바지 안에 대변을 봤고, 그로...