절도범의 경찰관에 대한 폭행이 그 체포행위가 진행중인 과정에서 이루어진 것으로서 강도상해죄를 구성한다고 본 사례

경찰관 갑,을이 피고인들과 성명불상자 등 3인이 절도범행을 하는것을 직접 목격하고 그들에게 동행을 요구하여 수갑도 채우지 아니한 채 약 10미터 떨어진 경찰 승용차까지 데리고 가 피고인들은 위 승용차에 태웠으나 성명불상자는 위 차에 태우기 전에 도주하여 경찰관 갑은 도주한 범인을 뒤쫓아 가고 경찰관 을만 혼자 남아 열려있던 위 승용차 오른쪽 문을 팔로 가로막고 서서 범인이 도주한 쪽을 바라보고 있는 사이에 피고인 중 1인이 도주하기 위하여 위 을의 팔을 입으로 물고 양 팔고 그를 밀어 넘어뜨리는 등의 폭행을 가하였다면 위 피고인의 을에 대한 폭행은 경찰관들의 절도범들에 대한 체포행위가 진행중인 과정에서 이루어진 것으로 보아야 하고 그 시점에서 범인체포행위가 이미 종료되었던 것으로는 볼 수 없으므로 위 피고인의 행위는 강도상해죄를 구성한다.

형법 제337조 , 제335조 , 제333조

피고인

피고인 겸 피감호청구인

피고인들

제1심 인천지방법원(90고합84, 90감고1 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인 피고인을 징역 3년 6개월, 피고인 2를 징역 2년에 각처한다.

원심판결선고 전의 구금일수 중 170일씩을 위 각 형에 산입한다.

압수된 칼 4개(증 제2호)를 피고인 피고인로부터 몰수하고, 주민등록증 1매(증 제5호) 중 변조부분을 폐기한다.

피감호청구인을 보호감호에 처한다.

1. 각 항소이유의 요지

가. 피고인 피고인과 그 변호인의 항소이유 요지 제1점은,

위 피고인은 원심판시 제2의 가항 특수절도범행은 이를 저지른 사실이 전혀 없고, 제2의 나항 및 제3항, 강도상해의 점에 관하여도 위 피고인은 그 판시와 같은 절도범행을 한 적이 없으며, 가사 그 범행사실이 인정된다 하더라도 위 피고인이 그로 인하여 경찰관 공소외 1 등에게 체포된 후 도주를 위하여 동인의 팔을 입으로 무는 등 폭행을 가한 것은 위 절도행위는 물론 공소외 1의 체포행위도 이미 종료된 이후에 이루어진 행위일 뿐 아니라 그 폭행장소도 절도범행장소로부터 상당히 떨어진 곳이어서, 이를 두고 준강도죄에서 말하는 절도가 체포를 면탄할 목적으로 타인에게 폭행을 가한 경우에 해당한다고는 할 수 없고, 나아가 그 폭행으로 상대방이 상해를 입었다 하여 이를 강도상해죄로 처벌할 수는 없는 법리인데도 불구하고, 원심이 위 각 점에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 데에는 심리미진 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 준강도 또는 강도상해죄의법리를 오해함으로써 판결에 영향을 준 위법이 있다는 것이고,

그 제2점은, 원심이 위 피고인에게 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다는 취지이고,

나. 피고인 2와 그 변호인의 항소이유 요지 제1점은, 위 피고인은 원심판시 각 절도범행을 한 사실이 결코 없는데도 불구하고 원심이 이에 관한 공소사실을 모두 유죄로 인정하는 한편, 위 피고인을 보호감호에 처한 데에는 심리미진 또는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고,

그 제2점은, 원심이 위 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 먼저 피고인들의 각 항소이유 중, 원심판시 제2의 나항 절도범죄 사실에 대한 사실오인 관련 주장에 관하여 살펴본다. 이 점에 관하여 적법하게 조사 채택한 여러 증거들(다만 기록에 의하면, 피고인들이 증거로 함에 부동의한 전문증거들인 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 2에 대한 각 진술조서는 원진술자인 공소외 2가 원심 공판기일에 출석하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 진술을 하지도 아니하였고, 공판기록 제100면에 편철된 소재수사보고서의 기재에 의하면 동인의 소재도 탐지되었던 것으로 보여져 이는 형사소송법 제314조 소정의 이른바 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 기타의 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고는 할 수 없어 그 증거능력이 없는데도 불구하고, 원심이 이를 유죄의 증거로 채택한 것은 잘못이라 하겠으나 그 나머지 원심거시의 증거들만으로도 이 부분 공소사실을 인정할 수 있고, 또한 당심에 이르러 위 공소외 2가 증인으로 법정에 나와 진술한 바에 의하면 위 각 진술조서의 진정성립을 인정할 수 있으므로 위와 같은 원심의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법사유라고까지는 할 수 없다)에 당심증인 공소외 1의 법정진술내용을 종합하면, 피고인들에 대한 원심판시 제2의 나항 범죄사실은 이를 인정하기에 충분하므로 이 부분 항소논지는 이유없다.

나. 다음 피고인 피고인의 원심판시 제3항 강도상해의 점에 대한 법리오해 등 주장에 관하여 보건대, 절도가 그 실행중 또는 실행 직후 체포되는 과정에서 체포를 면탈할 목적으로 폭행, 협박을 가한 때에는 이른바 준강도죄가 성립하고, 그 폭행으로 상해를 입힌 경우에는 강도상해죄가 성립되는 것인바, 이 사건에 있어서 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들과 당심증인 공소외 1의 법정진술을 종합하면, 이 사건 범행현장 부근 파출소 근무 경찰관인 공소외 1과 공소외 3 등은 피고인들과 공소외 4 성명불상자 등 3인이 원심판시 제2의 나항 절도범행을 하는 것을 직접 목격하고 즉시 범인들에게 다가가서 조사할 것이 있으니 파출소까지 가자며 동행을 요구하고서 그들을 수갑도 채우지 않은 채 약 10미터 떨어져 있던 경찰승용차까지 데리고 갔는데, 그들 중 피고인들 2명은 일단 승용차에 태우는 데 성공했으나 공소외 4 성명불상의 범인은 미처 차에 태우기 전에 도주하여 경찰관 공소외 3은 도주한 범인을 뒤쫓아가고, 경찰관 공소외 1만 혼자 남아 열려있던 위 승용차 오른쪽 문을 왼쪽 팔로 가로막고 서서 범인이 도주한 쪽을 바라보고 있는 사이에, 피고인 피고인 마저 도주하기 위하여 차문을 가로막은 공소외 1의 왼쪽 팔을 입으로 물고 양팔로 그를 밀어 넘어뜨리는 등 동인에게 폭행을 가하고, 그로 인하여 동인이 전치 2주 가량의 좌측주관절부교상 등을 입은 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 피고인 피고인의 공소외 1에 대한 폭행은 공소외 1 등 경찰관들의 절도범인들에 대한 체포행위가 아직 진행중인 과정에서 이루어진 것으로 보아야지, 그 시점에서 범인체포행위가 이미 종료되었던 것으로는 볼 수 없음이 명백하고, 또한 위 절도행위와 폭행이 시간상 또는 거리상으로도 극히 근접한 관계에 있었다고 인정되므로 이 점에 관하여 피고인 피고인을 강도상해죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 항소논지에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등 위법사유가 있다 할 수 없다.

다. 다만 원심판시 제2의 가항 사실에 관한 피고인들의 항소논지에 관하여 살피건대, 이 부분 공소사실에 대한 증거로 (1) 피해자인 공소외 5의 원심법정에서의 진술, (2) 그 범행목격자라는 공소외 2의 당심법정에서의 진술, (3) 검사 및 사법경찰리 작성의 위 공소외 5, 2에 대한 각 진술조서의 진술기재, (4) 피고인 피고인이 체포 당시 입었던 잠바속에 들어 있던 공소외 5의 피해품과 범행도구로 사용하였을 것으로 추단되는 연필깎기칼 등을 압수하였다는 내용의 사법경찰리 작성의 압수조서의 기재 등이 있다 할 것인데, 우선 피해자 공소외 5가 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 진술한 내용은, 동인은 공소사실기재 일시(1990.1.17. 15:00경), 장소에서 뒤로 두손을 받쳐 어린애를 등에 업고서 그 손 사이에 검정색 비닐손지갑이 든 종이쇼핑백을 들고 길을 가던 중, 누군가에 의해서 종이 쇼핑백이 찢겨지고 공소사실기재 피해품이 들어 있던 위 비닐손지갑이 절취당한 사실을 나중에 발견하였다는 것인 데 반하여, 범행 목격자라는 위 공소외 2가 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 진술한 바에 의하면, 동인은 1990.1.17. 15:30경 고소사실기재 장소에서 국방색 바탕에 흰색 체크무늬의 잠바를 입은 곱슬머리의 남자가 일당으로 보이는 다른 두명을 뒤에 두고 어떤 길가던 아주머니가 왼쪽 팔 밑에 끼고 있던 검정색 핸드백의 찢겨진 틈에 손을 넣었다 빼는 것을 우연히 목격하고, 소매치기 범인들인 것으로 직감을 하고 즉시 거기서 약 20미터 떨어진 파출소에 신고를 하여 경찰관 공소외 1과 공소외 3 등과 함께 경찰승용차를 타고 그 주변을 돌아 약 10분후에 위 범행목격 현장 부근에 다시 도착했을 때, 같은 범인들이 다시 소매치기 범행(원심판시 제2의 나항 범행)을 하는 것을 목격하고 경찰관들에게 알려 범인들을 체포하도록 하였는데, 최초 목격한 범행시 절취범행을 직접 실행한 것으로 여겨지는 곱슬머리의 남자는 도주하여 버렸고, 한편 그 범행의 피해자가 당시 어린애를 등에 업고 간 것으로 기억되지 않는다는 내용이어서, 위 공소외 5를 피해자로 한 이 사건 공소사실과 공소외 2가 목격한 범행과는 그 범행시각(특히 원심판시 제2의 나항 범행과의 시간간격), 절취범행의 직접 실행자, 피해자의 당시 모습 등에 있어 너무 큰 차이가 있어 그 두 사실이 과연 동일한 사실인지가 극히 의심스러워 위 공소외 2의 진술은 이 사건 공소사실에 대한 증거로는 채용할 수 없다 하겠고, 이를 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인들을 포함한 범인 3인이 합동하여 원심판시 제2의 가항 기재와 같은 특수절도범행을 저질렀다고 인정하기에는 부족하다 할 것이다.

그렇다면 피고인들에 대한 이 부분 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되는데도 불구하고 원심이 이를 유죄로 인정한 데에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 항소논지는 이유있다(다만 피고인 피고인에 대하여만은 위 공소외 2의 진술을 제외한 나머지 증거들을 종합하여 위 피고인이 위 공소사실 범위내에서 적어도 피해자 공소외 5에 대하여 단순절도의 범행을 한 것만큼은 이를 인정할 수 있으므로 뒤에서 보는 바와 같이 이 점에 관하여 위 피고인을 단순절도죄로 처벌하기로 한다).

라. 따라서 각 나머지 항소이유에 관하여는 판단할 것 없이 위 공소사실과 경합범 또는 포괄일죄의 관계에 있는 다른 범죄사실을 포함한 피고인들에 대한 공소사실 전부 (피고인 2에 대한 관계에서는 감호청구원인사실도 된다)에 관한 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인 2는 1971.1.25. 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 장기 8월 단기 6월을, 1972.9.20. 전주지방법원 군산지원에서 절도미수죄로 징역 장기 1년 단기 8월을, 1982.12.2. 광주고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)으로 징역 3년을 각 선고받고, 1986.2.4. 대구고등법원에서 같은 법률위반으로 징역 2년 6월을 선고받아 대구교도소에서 복역하다가 1988.1.26. 그 형의 집행을 종료한 자인바,

1. 피고인 피고인은, 1990.1.8. 23:00경 성남시 (상세주소 생략) 소재 피고인의 주거지 방안에서 행사할 목적으로 이미 소지하고 있던 서울특별시장이 발행한 공소외 6의 주민등록증에 붙어 있는 공소외 6의 사진을 떼어내고 그 자리에 위 피고인의 사진을 붙여 공문서인 서울특별시장이 발행한 주민등록증 1매(증 제5호)를 변조하고,

2. 가. 피고인 피고인은 같은 달 17. 15:00경 부천시 중구 심곡2동 175 소재 인도에서 피해자 공소외 5(여,30세)이 종이쇼핑백을 들고 가는 것을 보고, 가지고 있던 연필칼(증 제2호)로 피해자가 들고 있던 종이쇼핑백을 찢고서 그 안에 있던 위 피해자 소유의 주택청약예금통장 1매, 외환은행 발행의 보통예금통장 1매, 공소외 7과 공소외 5의 주민등록증 각 1매, 조흥은행 및 외환은행에서 발행한 현금카드 각 1매, 서울에서 제주간 항공권 2매(증 제6호), 현금 183,000원 등이 들어 있는 비닐핸드백 1개를 꺼내어 이를 절취하고,

나, 피고인들은 공소외 4 성명불상자와 합동하여, 피고인 2는 상습으로, 같은 날 15:50경 같은 동 175의 1 소재 인도에서 피해자 성명불상의 여자가 인도로 걸어가고 있는 것을 보고 피고인 2와 의 성명불상자는 피해자의 옆에 따라가며 바람을 잡고, 피고인 피고인은 가지고 있던 연필칼(증 제2호)로 위 피해자가 들고 있던 가방을 찢은 다음 그 안에 들어 있는 품명미상의 물건을 꺼내어 이를 절취한 것으로, 피고인 2는 재범의 위험성이 있고,

3. 피고인 피고인은, 위 제2의 나항기재 일시, 장소에서 그때 마침 소매치기 신고를 받고 현장에 출동한 부천경찰서 북부파출소 소속 순경 공소외 3과 피해자인 의경 공소외 1 등이 위 범행현장을 목격하고 피고인들을 위 파출소로 연행하기 위하여 그 부근에 대기시켜 놓은 승용차에 태우자, 체포를 면탈할 목적으로 위 공소외 1의 왼쪽 팔을 물고 양팔로 그를 밀어 땅에 넘어뜨리고 도주하여 그에게 전치 약 2주간의 좌측주관절부교상 등을 가한 것이다.

판시사실 중 피고인 2가 판시 첫머리 전과, 상습성 및 재범의 위험성과 상해의 부위 및 정도의 점을 제외한 나머지 사실은

1. 피고인들 및 증인 공소외 1의 이 법정에서의 이에 일부 또는 전부 부합하는 각 진술

1. 원심공판조서 중 피고인들 및 증인 공소외 5, 8, 1, 3, 9, 6의 이에 부합하는 각 진술기재

1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 일부 부합하는 각 진술기재

1. 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 2, 5, 1에 대한 각 진술조서 및 검사 작성의 공소외 8, 6에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재

1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재

1. 압수된 칼 4개(증 제2호), 주민등록증 1개(증 제5호)의 각 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고,

판시 상해의 부위 및 정도의 점은

1. 의사 공소외 10 작성의 공소외 1에 대한 소견서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있고,

피고인 2의 판시 첫머리 전과의 점은

1. 위 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술

1. 인천지방검찰청 통신계장 김영수 작성의 피고인에 대한 범죄 경력조회서 및 같은 검찰청 검찰주사보 김정 작성의 출소교도소 등 확인보고서 증 이에 부합하는 각 기재

1. 광주지방검찰청 순천지청장 작성의 각 판결문사본 중 이에 부합하는기재에 의하여 이를 인정할 수 있고,

피고인 2의 절도의 상습성은, 위 피고인의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 수회 처벌받은 전과가 있는 데다가 출소 후 단기간 내에 그와 동종의 이 사건 범행을 다시 저지른점에 비추어 이를 인정할 수 있으며, 한편 위 각 증거에 의하여 인정되는 위 피고인의 과거의 행적과 범죄경력, 성격과 가정환경, 그리고 이 사건 범행에 나타난 절도의 습벽 등에 비추어 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.

피고인 피고인의 판시 제1의 행위는 형법 제225조 에, 판시 제2의 가 행위는 형법 제329조 에, 판시 제2의 나 및 판시 제3의 행위는 이를 합하여 형법 제337조 에, 피고인 2의 판시 제2의 나행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 , 형법 제331조 제2항 에 각 해당하는바, 피고인 피고인의 절도죄의 소정형 중 징역형을, 피고인 피고인의 강도상해죄 및 피고인 2의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 소정형 중 유기징역형을 각 선택한 후, 피고인 2에게는 판시 첫머리의 최종전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여 누범가중을 하되 형법 제42조 단서의 제한에 따르기로 하고, 피고인 피고인의 위 수개의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조 에 의하여 형이 가장 무거운 판시 강도상해죄에 정한 형에 경합범가중을 한 다음, 피고인들에게는 각 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 를 적용하여 각 작량감경을 한 형기범위 내에서 피고인 피고인을 징역 3년 6월에, 피고인 2를 징역 2년에 각 처하고, 형법 제57조 에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수 중 170일씩을 위 각 형에 산입하며, 압수된 칼 4개(증 제2호)는 피고인 피고인이 이 사건 절도범행에 제공하거나 제공하려고 한 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 이를 위 피고인으로부터 몰수하고, 압수된 주민등록증 1매(증 제5호)의 변조부분은 판시 공문서변조의 범행으로 인하여 생긴 것으로 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하여 문서의 일부가 몰수에 해당하는 경우이므로 형법 제48조 제1항 제2호 , 제3호 에 의하여 이를 폐기하고, 위 인정사실에 의하면 피고인 2는 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 징역의 실형을 선고받고 그 형기 합계가 3년 이상인 자로서 그 최종형의 집행을 마친 후 다시 이와 동종 또는 유사한 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 범하고, 재범의 위험성이 있다고 인정되므로 사회보호법 제5조 제1호 에 의하여 위 피고인을 보호감호에 처한다.

이 사건 공소사실 중, 피고인들이 공소외 4 성명불상자와 합동하여, 피고인 2는 상습으로, 1990.1.17. 15:00경 부천시 심곡2동 175 소재 인도에서 피해자 공소외 5가 종이쇼핑백을 들고 가는 것을 보고, 피고인 2와 성명불상자는 피해자의 좌우측에서 뒤따라가며 바람을 잡고, 피고인 피고인은 가지고 있던 연필칼로 피해자의 종이쇼핑백을 찢고서 그 안에 있던 그 소유의 주택청약예금통장 1매, 보통예금통장 1매, 주민등록증 2매, 현금카드 2매, 항공권 2매, 현금 183,000원 등이 든 비닐핸드백 1개를 꺼내어 이를 절취하였다는 부분은, 앞서 파기이유에서 설시한 바와 같이 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 피고인 피고인에 대하여는 앞서 본 바와 같이 그 공소사실 범위 내에서 당원이 공소장변경절차를 거치지 않고 이를 단순절도죄로서 유죄로 인정하는 바이고, 한편 피고인 2에 대하여는 위 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있는 나머지 공소사실을 유죄로 인정하는 바이므로 각 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.