2018다222402 부당이득금

A

소송대리인 법무법인 대신

담당변호사 채동우, 이준민, 최아영

부산광역시 동래구

소송대리인 법무법인 우리들

담당변호사 김호남

부산지방법원 2018. 1. 26. 선고 2017나49003 판결

2019. 2. 28.

원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 가. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.

(1) 원고는 2002. 4. 12. 부산 동래구 C 도로 317m(이하 '이 사건 제1토지'라 한다) 중 1/2 지분에 관하여 2002. 1. 1.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 2016. 1. 26. 나머지 1/2 지분에 관하여 2016. 1. 22.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 마쳤다.

(2) 원고는 2002. 4. 12. 부산 동래구 B 도로 264㎡(이하 '분할 전 이 사건 제2토지'라 한다) 중 1/2 지분에 관하여 2002. 1. 1.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 위 토지는 2003. 10. 2. 부산 동래구 B 도로 183m(이하 '이 사건 제2토지'라 하고, 이 사건 제1토지와 통틀어 '이 사건 각 토지'라 한다), D 도로 46m², E 도로 23m, F 도로 12m²로 분할되었고, 이 사건 제2토지를 제외한 나머지 토지들은 소유권이 제3자에게 이전되었다.

(3) 원고의 부 망 G(이하 '망인'이라 한다)은 1949. 3. 29. 이 사건 제1토지 중 1/2 지분에 관하여 1949.3.14.자 매매를 원인으로 소권이전등기를 마쳤고, 1956.10.5. 분할 전 이 사건 제2토지에 관하여 1956. 9. 26.자 공유물분할을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 그런 다음 원심은, ① 망인이 이 사건 제1토지 중 1/2 지분의 소유권을 취득하기 이전인 1934. 11. 30.부터 위 토지의 지목은 이미 '도로'였고, 분할 전 이 사건 제2토지의 지목 역시 1959년경 '도로'로 변경된 점, ② 분할 전 이 사건 제2토지는 부산 동래구 H에서 공유물분할된 것으로, 이 사건 제2토지는 분할 후의 부산 동래구 H와 달리그 이전부터 주위 토지의 통행로로 사용되고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 제1토지의 연장선으로 도로로 제공되고 있는 부산 금정구 I 토지 등도 1934. 11. 30. 토지 분할과 함께 도로로 지목이 변경되어 통행로로 제공되고 있었던 점, ④ 특히 이 사건 제2토지는 주변 대지들 사이를 가로지르는 좁고 긴 형태로 되어 있어 택지로 사용하기는 부적합하고, 오래 전부터 주변 토지들의 통행로로 제공된 것으로 보이는 점, ⑤ 망인이 이 사건 제1토지 및 분할 전 이 사건 제2토지의 소유권을 취득한 후 수십 년 동안 한 번도 보상금이나 사용료의 지급을 구하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 망인은 이 사건 제1토지 및 분할 전 이 사건 제2토지를 일반 공중을 위하여 통행로로 무상 제공하였고, 이에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 조건 없이 포기하였다고 보는 것이 타당하다고 판단하였다.

2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

가. 어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다.

(1) 이 사건 각 토지가 사실상 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 사용된 시점은 분명하게 드러나지 않지만, 피고는 이 사건 각 토지가 100여 년 전부터 도로로서 일반인의 통행에 제공되어 왔다고 주장하고 있고, 원고 또한 망인이 이 사건 각 토지를 취득할 당시 이미 주변 농지 사이의 통행로로 사용되고 있었다고 주장하고 있다.

(2) 이 사건 제1토지는 폭이 약 12m 내지 15m에 이르는 중로3류 도로이고, 이 사건 제2토지는 폭 약 8m 내지 10m 정도의 소로2류 도로이다.다. 이러한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 적법하게 채택된 증거들만으로는 이 사건 각 토지가 일반 공중의 교통에 공용되는 도로로 제공될 무렵 소유자에 의하여 독점적·배타적인 사용·수 익권이 포기되었다는 점에 관한 증명이 이루어졌다고 보기 어렵다.

(1) 피고의 주장에 따르면 이 사건 각 토지는 일제강점기 무렵 이미 도로로 이용되었다는 것임에도, 그 당시 이 사건 각 토지의 소유자가 이를 일반 공중의 이용에 제공한 경위 등을 알 수 있는 자료가 제출되어 있지 아니하다.

(2) 피고의 주장에 의하면 이 사건 제1토지는 1934. 11. 30. 모토지인 부산 동래구 0토지로부터, 분할 전 이 사건 제2토지는 1959. 7. 20. 모토지인 H 토지로부터 분할되었다는 것이나, 이와 같이 분할된 구체적 과정 또한 드러나 있지 아니하다. 다만 1934. 11. 30. 무렵 이 사건 제1토지 이외에도 위 토지의 연장선에서 도로로 제공되고 있는 부산 금정구 I 토지 및 P 토지 등도 같은 날짜에 모토지에서 분할되어 도로로 지목이 변경된 점을 고려하면 1934. 11. 30. 당시 이들 토지들이 조선총독부 등 관할관청에 의하여 직권으로 모토지에서 분할되면서 함께 도로로 개설되어 공중의 통행에 이용되었을 가능성 또한 배제할 수 없다.

(3) 당사자들의 주장을 종합하면 일제강점기 당시 이 사건 각 토지에 인접한 토지는 농지였던 것으로 보이는데, 이 사건 각 토지가 도로로 사용됨으로써 인접토지의 효용가치가 확보·증대되었다는 구체적인 사정도 드러나 있지 아니하고, 당시 또는 그 이후 조선총독부나 피고가 공공용 재산으로 적법한 취득절차를 밟았거나 소유자의 사용승낙을 받아 이 사건 각 토지를 점유하게 되었다는 등의 사정에 관한 자료도 제출되어 있지 아니하다.

라. 그럼에도 원심은 이 사건 각 토지가 최초 공중의 사용에 제공된 경위와 그 분할 과정, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무 등에 관하여 구체적으로 심리를 하지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만을 들어 이 사건 각 토지에 대한 독점적 • 배타적인 사용·수익권이 조건 없이 포기되었다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기 등에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관안철상

대법관박상옥

대법관노정희

주심대법관김상환