가. 건설공제조합이 발주자와 조합원 사이에 공사도급계약관계가 없음에도 불구하고 행한 계약보증의 효력

나. 직할시장이 지하도 개설 및 점포 조성이라는 행정목적을 수행하기 위하여 도급계약의 방식에 의하지 아니하고 도로공사 시행허가의 방식을 취한 경우 공사도급계약관계의 존부

다. 건설공제조합이 행할 수 있는 보증의 범위

가. 건설공제조합법 제2조 제6호 에 의하면 "계약보증"이라 함은 건설공제조합이 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약의 이행을 보증함을 말한다고 규정하고 있으므로, 같은 법에 의하여 설립된 법인인 건설공제조합이 행하는 계약보증은 당연히 보증채권자(발주자)와 조합원 사이의 공사도급계약관계를 전제로 하는 것이고, 그와 같은 계약관계 없이 행한 계약보증은 원칙적으로 무효라고 보아야 한다.

나. 직할시장이 지하도 개설 및 점포 조성이라는 행정목적을 수행하기 위하여 도급이라는 사법상 계약의 방식에 의하지 아니하고 도로공사의 시행허가라는 공법상 행위의 방식을 취한 이상, 직할시장은 도로공사의 허가관청에 불과할 뿐 그 공사의 발주자라고 볼 수는 없으므로, 실질에 있어서 양자의 방식에 의하여 달성되는 효과에 별다른 차이가 없다는 이유만으로 직할시와 허가업체로부터 그 공사를 수급받은 자 사이에 원도급인과 하수급인으로서의 공사도급계약관계가 존재하는 것으로 볼 수 없다.

다. 건설공제조합법이 제1조 에서 건설공제조합을 설립하여 조합원에게 필요한 보증과 자금의 융자 등을 행하게 함으로써 조합원의 자주적 경제활동과 경제적 지위향상을 도모하여 국민경제의 균형있는 발전에 기여하는 것이 위 법의 목적임을 밝히고 있고, 제8조 제1항 제1호 에서 건설공제조합이 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 행하는 보증사업의 범위를 입찰보증 계약보증 차액보증 하자보수보증 손해배상보증 하도급이행보증 지급보증 및 기타보증으로 제한하면서, 제2조 제5호 내지 제12호 에서 위 각 보증의 정의를 구체적으로 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법에 의하여 설립된 법인인 건설공제조합은 같은 법 제8조 제1항 제1호 에 열거되어 있는 보증 이외의 보증은 행할 수 없는 것이라고 보아야 한다.

건설공제조합법 제1조 , 제2조 , 제8조

건설공제조합 소송대리인 변호사 전정구

인천직할시장 소송대리인 변호사 이백호

서울고등법원 1992.8.28. 선고 91구15968 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

1.원심은, 소외 홍보기업주식회사(1991.10.17. 성호진흥 주식회사로 상호가 변경되었다. 이 뒤에는 홍보기업이라고 약칭한다)가 1988.2.3. 도로관리청인 피고 인천직할시장으로부터 인천 동구 (주소 생략) 소재 송림동 로타리의 지하도 및 점포조성공사에 관한 시행허가를 받음에 있어서, 그 허가조건으로 공사비를 전액 부담함과 아울러 공사완성 후 그 시설물 일체를 피고에게 기부채납하고, 또 사업시행전에 원상회복의무 등의 이행을 보장하기 위한 보증금으로서 총공사비의 70%에 해당하는 금 1,400,000,000원을 현금 또는 예산회계법시행령(1989.12.29. 대통령령 제12866호로 개정되기 전의 것) 제77조 에 규정된 보증서나 증권 등으로 예치할 의무를 부담하는 대신, 피고로부터 위 공사로 조성된 점포를 15년간 무상사용받기로 되어 있었던 사실, 그런데 홍보기업은 위와 같은 자금을 동원할 능력이 없었고 또 원고 건설공제조합의 조합원이 아니어서 원고로부터 인허가보증서를 발행받을 수 있는 처지도 못되어 위 허가조건상의 예치의무를 이행할 수 없게 되자, 원고의 조합원인 소외 주식회사 합성공업공사(이 뒤에는 합성공업이라고 약칭한다)에게 위 공사를 도급줌에 있어서 합성공업으로 하여금 원고로부터 인천직할시를 보증채권자로 하는 계약보증서를 발행받아 피고에게 제출하도록 하였고, 이에 따라 합성공업은 인천직할시로부터 이 사건 공사를 직접 수급한 것처럼 꾸며 공사이행보증계약을 신청하면서 공사도급금액을 합계 금 7,000,000,000원으로 하고 보증채권자를 인천직할시로 하는 계약보증신청서를 제출하여 원고로부터 수급인이 합성공업이고 보증금액의 합계가 금 1,400,000,000원인 2통의 계약보증서를 발행받은 다음 이를 피고에게 제출한 사실, 피고는 합성공업의 자금사정 때문에 전체공정의 31.4% 정도만이 마쳐진 상태에서 공사가 중단되자 홍보기업에게 그 공사의 이행을 촉구하여 오다가 홍보기업의 허가조건위반을 이유로 원고의 계약보증책임을 물어 건설공제조합법 제39조 제2항 에 기하여 이 사건 채권압류 및 교부청구처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 원고의 위 계약보증은 건설공제조합법 제2조 제6호 의 규정에 따른 보증이고, 이와 같은 계약보증은 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약관계에서 발생하는 손해만을 담보하는 것이어서 그러한 계약관계를 전제로 하지 아니한 계약보증은 무효라고 할 것인데, 합성공업은 홍보기업으로부터 이 사건 공사를 하도급받았을 뿐이고 피고와의 사이에 공사도급관계가 있었다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고의 합성공업에 대한 위 계약보증은 무효라고 볼 수밖에 없고 따라서 이에 터잡은 이 사건 채권압류 및 교부청구처분 역시 중대하고 명백한 하자가 있는 무효의 행정처분이라고 할 것이므로, 위 각 행정처분이 무효라는 의미에서 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유가 있는 것이라고 판단하였다.

2. 건설공제조합법 제2조 제6호 에 의하면 "계약보증"이라 함은 건설공제조합이 발주자에 대하여 조합원이 도급받은 공사에 대한 계약의 이행을 보증함을 말한다고 규정하고 있으므로, 같은 법에 의하여 설립된 법인인 원고가 행하는 계약보증은 당연히 보증채권자(발주자)와 조합원 사이의 공사도급계약관계를 전제로 하는 것이고, 그와 같은 계약관계가 없이 행한 계약보증은 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이다.

이 사건의 경우 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 공사는 홍보기업이 도로관리청인 피고로부터 도로법 제34조 의 규정에 따른 허가를 받아 시행하는 것으로서, 홍보기업이 위 공사의 시행자임과 동시에 합성공업에 대한 관계에서는 도급인의 지위에 있는 것이고, 피고는 홍보기업에 대한 관계에서 위 공사의 시행을 감독할 권한을 가지는 허가관청에 불과하므로, 피고와 합성공업 사이에는 원도급인과 원수급인으로서의 직접적인 공사도급계약관계는 물론 홍보기업이 개재된 원도급인과 하수급인으로서의 간접적인 공사도급계약관계도 존재하지 않는다고 볼 수밖에 없고, 따라서 원고가 행한 위 계약보증은 보증을 할 공사도급계약관계가 존재하지 않음으로 인하여 효력을 발생할 수 없는 것이라고 보아야 할 것이다.

소론은, 피고가 도로공사 시행허가의 형식을 취하여 홍보기업으로 하여금 이 사건 공사를 시행하도록 하였지만 그 실질은 홍보기업에게 위 공사를 도급주고 공사대금의 지급에 갈음하여 위 공사로 조성된 점포의 무상사용권을 부여하기로 한 것과 다름이 없어서 일종의 도급계약관계의 성질을 띠는 것이므로, 원고가 행한 위 계약보증은 결국 공사의 하수급인인 합성공업이 발주자인 인천직할시에 대하여 부담하는 공사계약관계상의 의무의 이행을 보증하는 것으로서 유효하다는 것이나, 피고가 지하도의 개설 및 점포의 조성이라는 행정목적을 수행하기 위하여 도급이라는 사법상의 계약의 방식에 의하지 아니하고 도로공사의 시행허가라는 공법상의 행위의 방식을 취한 이상, 피고는 이 사건 공사의 허가관청에 불과할 뿐 그 공사의 발주자라고 볼 수는 없을 것이므로, 실질에 있어서 양자의 방식에 의하여 달성되는 효과에 별다른 차이가 없다는 이유만으로 인천직할시와 합성공업 사이에 원도급인과 하수급인으로서의 공사도급계약관계가 존재하는 것으로 보아야 한다는 논지는 받아들일 수 없다.

3. 소론은, 합성공업이 홍보기업으로부터 이 사건 공사를 도급받으면서 홍보기업이 도로공사시행허가조건에 따라 피고에 대하여 부담하게 되는 원상회복 등의 의무와 그 의무의 이행을 보장하기 위한 보증금의 예치의무를 보증하기로 하여 그 보증의무를 이행하는 방법으로 원고로부터 위 계약보증서들을 발행받아 이를 피고에게 제출한 것이라고 볼 수도 있으므로, 원고가 행한 위 계약보증이 건설공제조합법 제2조 제6호 소정의 원래의 의미의 계약보증으로는 효력이 없는 것이라고 하더라도, 합성공업의 위와 같은 보증의무의 이행을 보증하는 의미에서 같은 법 제2조 제12호 소정의 "기타보증"으로서 유효한 것이라는 취지로도 주장한다.

그러나 건설공제조합법이 제1조 에서 건설공제조합을 설립하여 조합원에게 필요한 보증과 자금의 융자 등을 행하게 함으로써 조합원의 자주적인 경제활동과 경제적 지위향상을 도모하여 국민경제의 균형있는 발전에 기여하는 것이 위 법의 목적임을 밝히고 있고, 제8조 제1항 제1호 에서 건설공제조합이 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 행하는 보증사업의 범위를 입찰보증·계약보증·차액보증·하자보수보증·손해배상보증·하도급이행보증·지급보증 및 기타보증으로 제한하면서, 제2조 제5호 내지 제12호 에서 위 각 보증의 정의를 구체적으로 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 같은 법에 의하여 설립된 법인인 원고는 같은 법 제8조 제1항 제1호 에 열거되어 있는 보증 이외의 보증은 행할 수 없는 것이라고 보아야 할 것인바 , 이 사건에 있어서 합성공업이 피고에 대하여 부담하는 의무는 도로공사의 시행허가와 관련하여 홍보기업이 그 허가조건에 따라 피고에 대하여 부담하는 원상회복의무와 그 의무의 이행을 보장하기 위한 보증금의 예치의무를 보증함에 따른 것으로서, 조합원의 이와 같은 보증의무의 이행을 보증하는 것은 같은법 제2조 제12호 및 같은법시행령 제3조 나 건설공제조합의 정관에 의하더라도 원고가 행할 수 있는 "기타보증"의 범위에 속하지 아니하는 것임이 분명하므로, 원고가 "기타보증"을 하는 의미에서 위 계약보증서들을 발행한 것이라고 보기도 어렵다.

따라서 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다.

4. 원고가 이 사건 공사의 발주자는 홍보기업이고 피고는 위 공사의 허가관청에 불과하다는 사정을 잘 알면서 위 계약보증을 행하였음을 인정할만한 증거가 없는 만큼, 원고가 이제 와서 그러한 사정을 내세워 위 계약보증의 효력을 다투는 것이 신의칙이나 금반언의 원칙에 어긋난다는 논지도 받아들일 것이 못된다.

5. 원고가 행한 이 사건 계약보증이 무효인 이상 위 계약보증에 따라 보증금을 납입할 의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 원고에게 그와 같은 의무가 있음을 전제로 한 피고의 이 사건 채권압류 및 교부청구처분은 하자가 있는 것인바, 가사 그 하자가 중대하고 명백한 것이 아니어서 원심이 위 각 행정처분이 무효라고 판단한 것이 잘못이라고 하더라도, 위 각 행정처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용한 원심의 결론은 결국 정당하므로, 원심판결에 행정행위의 무효원인인 하자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 비난하는 논지도 받아들일 수 없다.

6. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.