2017두39785 개발행위불허가처분취소

원고 1 외 3인

소송대리인 변호사 구본우

화성시 동부출장소장

소송대리인 법무법인 티엘비에스

담당변호사 이덕재 외 2 인

서울고등법원 2017.3.10. 선고 2016누30967 판결

2020. 7. 9.

원 심판결 을 파기 하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고 이유 를 판단 한다.

1. 관련 규정 과 법리

가. 구 「 군사 기지 및 군사시설 보호법」 (2014. 12. 30.법률 제12902호로 개정 되기 전의 것 , 이하 군사기지법'이라 한다) 제2조에 따르면, '제한보호구역'은 군사기지 및 군사 시설 보호 구역 중 군사작전의 원활한 수행을 위하여 필요한 지역과 군사기지 및 군사 시설 의 보호또는 지역주민의 안전이 요구되는 구역을 말하고(제6호 나. 목),' 비행 안전 구역 ' 은 군용 항공기의 이착륙에 있어서의 안전비행을 위하여 국방부장관이 제4조 및 제 6 조에 따라지정하는 구역을 말한다(제8호). 군사 기지 법 제 4 조 ,제5조 제1항 제2호 다.목, 제6조 제1항 [별표 1]에 따르면, 국방부 장관 은 폭발물 관련시설의 경우 당해 군사기지 및 군사시설의 최외곽경계선으로부터 1km 범위 이내 의 지역을 제한보호구역으로 지정할 수 있고, 항공작전기지 의 종류별 로 비행 안전 구역 을 지정할 수 있다. 같은 법 제 13 조 제1항 본문 제1호, 제7호 에 따르면, 관계 행정 기관 의 장은 보호구역 안에서 공작물의 설치, 지형의 변경 등에 해당하는 사 항 에 관한 허가 나 그밖의 처분(이하'허가 등'이라 한다)을 하려는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의하여야 한다. 또한 같은 조 제 2 항 제 1 호 , 제10조 제1항 제4호 에 따르면, 관계 행정기관의 장이 비행안전구역 안에서 항공 등화 의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인할 우려가 있는 건축물의 건축 , 공작물 · 등화의 설치 변경에 관한 허가 등 을 하려는 때에도 대통령령으로 정하는 바에 따라 국방부장관 또는 관할부대장 등과 협의하여야 한다. 한편, 같은 법 시행 규칙 ( 2016. 2. 29. 국방부령 제884호로 개정되기 전의 것) 제7조 제2항 전문에 따르면 , 관계 행정 기관의 장으로부터 협의 요청을 받은 국방부장관 또는 관할부대장 등은 협의 요청 대상인 행위가 군사작전 에 미치는 영향과 그 해소 대책에 관한 검토를 거쳐 동의 여부 를 결정하고 관계 행정기관의 장에게 통보하여야 한다.

나. 위와 같은군사기지법 규정들의 문언, 체제, 형식과 군사기지 및 군사시설 을 보호 하고 군사 작전 을원활히 수행하기 위하여 필요한 사항을 규정함으로써 국가안전보장 에 이바지 하려는 군사기지법 의 목적(법 제 1조)등 을 종합하여 보면, 협의 요청의 대상인 행위 가 군사 작전에 지장 을 초래하거나 초래할 우려가 있는지, 그러한 지장이나 우려 를 해소 할 수 있는지, 항공등화의 명료한 인지를 방해하거나 항공등화로 오인될 우려 가 있는지 등 은 해당 부대의 임무, 작전계획, 군사기지 및 군사시설의 유형과 특성, 주변 환경 , 지역 주민의 안전에 미치는 영향 등 을 종합적으로 고려하여 행하는 고도의 전문적 · 군사적 판단사항으로서, 그에 관해서는 국방부장관 또는 관할부대장 등에 게재량권 이 부여 되어 있다고 보아야 한다.

한편 , 행정청 의 전문적인 정성적 평가 결과는 그 판단 의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류 가 있거나 그판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등 의 특별한 사정이 없는 한 법원이 그 당부를 심사하기에 적절하지 않으므로 가급적 존중 되어야 하고, 여기에 재량권을 일탈·남용한 특별한 사정이 있다는 점 은 증명 책임 분배 의 일반 원칙에 따라 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다(대법원 2016.1. 28. 선고 2013두21120 판결, 대법원2018.6. 15.선고 2016두57564 판결 참조).

이러한 법리 는 국방부장관 또는 관할부대장 등 이 군사기지법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 전문적 ·군사적인 정성적평가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 따라서, 국방부 장관 또는 관할부대장 등 의 전문적·군사적 판단은 그 판단의 기초가 된 사실 인정 에 중대한 오류 가있거나 그 판단 이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등 의 특별

한 사정 이 없는 한존중되어야 하고, 국방부장관 또는 관할부대장 등 의 판단을 기초로이루어진 행정 처분 에재량권을 일탈·남용한 특별한사정이 있다는 점 은 그 처분의 효력 을 다투는 자가 증명하여야 한다.

2. 원심 의 판단

원심 은 , 협의 요청을 받은 관할부대장에게 재량이 있음을 인정하면서도, ① 원고들이 화성시 ( 주소 생략 )외 4필지 합계8,392m²(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 버스차고지를 조성 함으로써 발생하거나 설치되는 등화로 인하여 의미 있는 수준에서 기존의 상태보다 항공 등화 의 명료한 인지를 더욱 방해 하거나 이를항공등화로 오인할 위험 이 증대되는 것으로 보기 어렵고, ② 공군 제○○전투비행단장이 이 사건 토지에 조성될 버스 차고지 의 특성 , 폭발물의 폭발 시 노출되는 구체적인 위험의 정도 등 을 평가하지 아니한 채 , 주거 시설 의 경우에 적용되는 폭발물 위험거리를 그대로 적용한 점, 이 사건 토지 와 탄약고 사이 에이미 다수의 주거시설이 존재하고 있는 점 등 을 비롯한 그 판시 와 같은 사정 을 들어 관할부대장의 부동 의 의견이 비례의 원칙에 위배된다고 보아,관할 부대장 의 부동 의 의견을 기초로 한 이 사건 개발행위 불허가처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다 ) 이 위법하다고 판단하였다.

3. 대법원 의 판단

그러나 위와 같은원심의 판단은 받아들이기 어렵다.

가. 먼저 , 원 심판결 이유와 기록을 살펴보면 아래와 같은 사정들을 알 수 있다. ( 1 ) 원고 들은이 사건 토지에 버스차고지 부지 조성을 위한 개발행위(토지형질 변경 ) 허가 를 신청 하였다. ( 2 ) 이 사건 토지의 용도지역은 자연녹지지역으로 그 현황은 농지이고, 이 사건 토지 보다 탄약고 에더 가까운 지역에 촌락과 주거시설 등 이 위치하고 있다. ( 3 ) 이 사건 토지는 군사기지법상의 제한보호구역(폭발물 관련1m 이내)과 비행안전 구역 ( 제 2 구역 ) 에해당하고, 피고는 관할부대장인 공군 제○○전투비행단장에게 원고들 에 대한 개발 행위허가 여부에 관한 협의를 요청하였다. ( 4 ) 피고 는 2014.5. 19.비행안전에 영향을 주고, 탄약고와 의 안전거리가 충분 하지 않다는 취지 의 공군 제 ○○전투비행단장 의 부동의 의견을 이유로 원고들 에 대하여 이 사건 처분 을 하였다. 공군 제00전투비행단장의 부동의 의견의 내용은 아래와 같다.

항공 유도등 인근에서 대형버스들이 운행할 때에 조종사의 시야를 방해하고 활주로 와 의 혼동 을유발할 우려가 있고, 기상이 나쁜 경우 항공등화로 오인될 가능성이 있으며 , 야간 비행 시 차고지의 조명시설, 차량 의 전조등 등 이 조종사 의 목측 판단

저해 , 비행 착각 등 을야기할 수 있다. 대형버스들이 활주로 끝에서 650m 떨어져 있는 A △ 교 를 이동할 경우 착륙에 지장을 초래하는 등 비행안전에 영향을 줄 수 있고, 한 · 미 공동 운영 기지로 운영되고 있는 □□기지에도 1구역부터 3,000ft(914m) 이내에는 시설물 설치 를 엄격히 금지하는 미군 연합시설물 규정을 적용하는 것이타당하다. 이 사건토지는 제한보호구역(폭발물 관련 1km 이내)에 위치하여 신규 건축물 및 공작물 의 설치가 금지되고, 이 사건 토지는 탄약고에서 약 800m 정도 떨어진 거리 에 위치 하여 공군교범 3-5-6 '탄약 및 폭발물 안전 관리 기준'(이하 '공군교범'이라한다 ) 에 위배 된다 [ □□기지 탄약고의 양거리(폭발물 안전거리)는 960m이다. ( 5 ) 공군 교범에 의하면, 공로거리는 공공도로와 폭발물 위험지역 사이에 유지해야 할 최소 허용 거리를 의미하고, 건축물은 고정되어 있어 위험에 계속 노출되는 반면 , 열차 나 차량 은 위험에 대한 노출이 일시적이기 때문에 공로거리는 주거시설거리(폭 발물 저장 및 작업 시설과 주거시설 간에 유지해야 할 최소 허용거리이다)의 60% 에 해당하는 거리 가 된다. ( 6 ) 공군 제 ○○전투비행단이 주둔하고 있는 □□기지는 미군과 공동으로 사용하는 한 · 미 공동 운영기지이고, 1976.7.28. 제한보호구역(폭발물관련시설 1㎞ 이내)이 , 2001. 3. 2. 비행안전구역이 각각 지정되었다. 공군은 비행안전구역(제2구역) 내에 제한 고도 이내로 건축허가가 이루어진건물에 대하여 미군 연합시설물 규정에 근거 하여 그 철거 를 요청 하기도 하였다. ( 7 ) 공군 제 ○○전투비행단 소속 전투기 조종사인 증인 소외인은 원심에서 '기상 이 좋지 않을 때 활주로 연장선 부근의 등화 1~2개 를 보고 진행하다가 활주로를 확인하고 착륙 을 시도 하게 되는데,차고지 조명,버스 전조등 등을 항공등화로 오인하여 착륙 을 시도 할 위험성이 있다'는 취지로 증언하였다.

나. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 다음과 같이 판단된다. ( 1 ) 기상 악화시 조종사의 눈 에 띄는 활주로 주변 의 불빛 이 항공유도등으로 오인 될 수 있다는 증인소외인의 증언은 합리적이고 이를 배척할 만한 사정을 찾기어렵다. ( 2 ) 한 · 미 공동운영기지라는 □□기지의 특수성을 고려할 때 미군과 의 연합작 전 등에 대비 하여 미군 연합시설물 규정 을 기초로 판단하는 것이 위법·부당하다고볼 수 없다. ( 3 ) 원고 들이이 사건 토지를 버스차고지로 조성할 뿐 건축물을 건축하지 않는다고 하더라도 , 다수의 대형버스가 주 ·정차하고 그 과정에서 운전기사 등 다수의 인원 이 차고지 에 상주할 것이 예상되므로 이 사건 토지는 공군교범이 규정하는 공공도로보다 위험도 가 높다고 보인다. 따라서 이 사건 토지에 대하여 공로거리를 그대로 적용해야 한다고 볼 수 없다. ( 4 ) 이 사건 토지 인근의 촌락, 주거시설 등 이 어떠한 경위로 형성되었는지, 그 과정 에서 관할 부대장이 동의 의견을 통보하였는지, 그 이유가 무엇인지 등 을 확인할 수 없는 상황 에서 ,이 사건 토지 인근에 이미 촌락, 주거시설 등 이 형성되어 있다는 사정만 으로 이 사건 토지의 개발로 인하여 탄약 폭발에 의한 위험성 이 증대되지 않는다.고 단정 할 수 없다. ( 5 ) 이 사건 토지에 버스차고지가 설치될 경우 인근 토지에 동일한 내용의 개발행위 허가 신청 이 증가할 가능성 이 크고, 그로 인해 비행안전에 심각한 우려가 발생할 수 있다는 점도 고려하여야 한다. ( 6 ) 이 사건 토지는 군사기지법상제한보호구역 및 비행안전구역 에 해당한다. 이러한 구역 지정 에 따라 이 사건 토지의 이용가능성이 제한되었다고 하더라도, 종래 허용된 용도 대로 계속사용할 수 있는 한 공익 목적을 위한 토지이용제한은 토지소유자가 수인 하여야 하는사회적 제약에 해당한다(헌법재판소 1998. 12. 24. 선고 89헌마 214 등 결정 등 참조). 이 사건 처분으로 인해 원고들이 이 사건 토지의 이용 이 제한되는 불이익 을 입게되더라도, 그 불이익이 군사 분야에서 비행안전에 영향을 미칠 위험 을 제거 하여 군사작전의 원활한 수행을 확보하고 인명과 재산에 대한 피해 발생 을 사전 에 예방 하는 등의 공익상의 필요보다 크다고 보기는 어렵다. ( 7 ) 결국 공군 제○○전투비행단장은 고도의 전문적·군사적 판단 에 따라 피고에게 부동 의 의견 을통보한 것이고, 그 판단에 사실적 기초가 없거나 그 판단 의 기준과 절차 , 방법 , 내용등에 객관적으로 불합리하거나 부당하다고 볼 만한 사정은 없다.

따라서 공군 제 ○○전투비행단장 의 부동의 의견을 기초로 한 이 사건 처분이 비례 의 원칙 을 위반 하거나사회통념상현저하게 타당성을 잃어재량권을 일탈· 남용한 것이라고 단정 할 수 없다.

다. 그런데도 원심 이 그 판시와 같은 이유만으로 공군 제○○전투비행단장의 부동의 의견 이 위법 하다고 보아 그에 따른 이 사건 처분도 위법하다고 판단한 데에는, 군사기 지 법상 관할 부대장의 협의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

그러므로 원 심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 , 관여 대법관의 일치된 의견으로주문과 같이판결한다.

재판장 대법관 민유숙

대법관 김재형

대법관 이동원

주 심 대법관 노태악