파산채무자 한맥투자증권 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 지영철 외 2인)

캐시아 캐피탈 피티이 엘티디 (Cassia Capital Pte. Ltd.) (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 유성훈 외 3인)

2017. 3. 10.

서울남부지방법원 2015. 9. 11. 선고 2014가합3413 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지

피고는 원고에게 10,000,000,000원 및 이에 대하여 2013. 12. 12.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

항소취지

제1심 판결을 취소한다.

피고는 원고에게 청구취지 기재 돈을 지급하라.

1. 기초사실

아래 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1, 3, 4 내지 9, 11, 20, 22호증(가지번호 붙은 서증은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 10, 12호증의 각 기재와 제1심과 당심의 주식회사 한국거래소에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

[1]

○ 한맥투자증권 주식회사(이하 ‘한맥투자증권’이라 한다)는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다)이 정하는 금융투자업자로서, 주식회사 한국거래소(이하 ‘한국거래소’라 한다) 회원이다.

○ 한맥투자증권은 2013. 3. 12. 주식회사 와이즈시스템트레이딩(변경 전 상호 : 주식회사 트랠리언스 투자컨설팅, 이하 ‘와이즈시스템트레이딩’이라 한다)으로부터 파생상품 자동거래 프로그램인 ‘시스템 트레이딩 소프트웨어’(이하 ‘이 사건 소프트웨어’라 한다)의 사용권을 구매하였다.

○ 한맥투자증권은 자신의 거래시스템에 이 사건 소프트웨어를 설치한 다음 와이즈시스템트레이딩의 직원으로 하여금 한국거래소의 파생상품시장 개장 전에 이자율 등 변수를 이 사건 소프트웨어에 입력하도록 하여, 개장 후 그 입력 조건에 따라 이 사건 소프트웨어에 의하여 자동으로 호가가 제출되는 방식으로 파생상품거래를 하였다.

[2]

○ 피고는 주식 및 파생상품 등의 매매를 주된 업무로 하는 싱가포르 법인이다.

○ 피고는 한국거래소 2013. 9. 11. 규정 제951호 ‘파생상품시장 업무규정’(이하 ‘업무규정’이라 한다) 제110조에 따라, 한국거래소 회원인 NH농협증권 주식회사, 신영증권 주식회사, 주식회사 BS투자증권에게 파생상품거래를 위탁하고 파생상품계좌를 개설하였다(이하 위 회사들을 통칭하여 ‘수탁회사들’이라 한다).

○ 위 파생상품계좌는 직접전용주문(Direct Market Access, DMA) 계좌로서, 한국거래소에 알고리즘거래 계좌로 신고되었다.

○ 직접전용주문이란, 증권회사 딜러의 주문처리 작업을 거치지 않고 증권회사 시스템을 통해 바로 한국거래소로 주문이 전달되는 방식을 말한다. 알고리즘거래란 사전에 정한 일정한 규칙에 따라 투자의 판단, 호가의 생성 및 제출 등을 사람의 개입 없이 자동화된 시스템으로 하는 거래를 말한다(업무규정 제156조의3 제1항).

[3]

○ 와이즈시스템트레이딩의 직원 소외인은 파생상품시장 개장 전인 2013. 12. 12. 08:58:02 이 사건 소프트웨어에 입력할 변수 중 이자율을 계산하기 위한 설정값에 ‘잔존일수/365’를 입력한다는 것을 착오로 ‘잔존일수/0’으로 입력하였다(이하 ‘이 사건 입력착오’라 한다).

○ 이 사건 입력착오에 따른 원고의 호가 제출과 피고의 수탁회사들을 통한 지정가주문이 매칭된 결과 2013. 12. 12. 09:00:00부터 09:02:23까지 한국거래소의 파생상품거래 시스템을 통하여 한맥투자증권의 계좌와 피고가 수탁회사들에 개설한 파생상품계좌들 사이에 한국주가지수 200(Korea Stock Price Index 200, KOSPI 200)을 거래대상지수로 하는 KOSPI 200 옵션 2013년 12월물 종목(이하 ‘이 사건 옵션’이라 한다)에 관하여 별지 기재와 같은 매매거래(이하 ‘이 사건 매매거래’라 한다)가 체결되었다.

○ 이 사건 매매거래 전일인 2013. 12. 11. KOSPI 200의 종가(종가)지수는 260.55포인트였고, 이 사건 매매거래일의 시가(시가)지수는 258.95포인트였으며, 이 사건 매매거래일은 이 사건 옵션의 권리행사일이었다.

[4]

○ 한맥투자증권은 이 사건 매매거래 당일 한국거래소에 이 사건 매매거래가 착오거래임을 주장하면서 정정·구제 신청을 하였고, 2014. 1. 29. 피고에게, 2015. 7. 22. 피고의 수탁회사들에게 이 사건 매매거래가 착오에 의한 의사표시라는 이유로 이를 취소한다는 통보를 하였다.

○ 한맥투자증권은 2013. 12. 13. 이 사건 매매거래를 포함하여 2013. 12. 12. 체결한 KOSPI 200 선물·옵션 거래로 부담하게 된 결제대금 총액 58,444,186,250원 중 1,340,806,096원을 납부하였고, 한국거래소는 나머지 57,103,380,154원을 결제하였다.

○ 한국거래소로부터 이 사건 매매거래에 관한 결제대금을 지급받은 피고의 수탁회사들은 이를 피고에게 지급하였다.

○ 한맥투자증권은 2014. 3. 14. 이 사건 소를 제기하였다가 2015. 2. 16. 서울중앙지방법원으로부터 파산선고( 2015하합100010 )를 받아 파산관재인으로 예금보험공사가 선임되었고, 예금보험공사가 이 사건 소송을 수계하여 원고가 되었다.

2. 당사자들의 주장

가. 원고의 주장

(1) 한맥투자증권은 이 사건 입력착오 결과 그러한 착오가 없었더라면 제출하지 않았을 통상적인 수준을 현저히 벗어나는 호가를 알고리즘거래 프로그램을 통해 제출하게 되었으므로 위와 같이 제출된 호가들은 착오에 의한 의사표시에 해당한다.

이 사건 매매거래일은 이 사건 옵션의 최종거래일이었으므로, 당시 권리행사가격이 전일의 현물주가지수인 260.55포인트에 근접한 종목은 거래량이 많을 수 있으나 내가격에서 외가격으로 변동할 가능성이 희박한 옵션의 거래량은 미미할 것으로 예상되는 상태였다. 또한 이 사건 매매거래일 08:10부터 이 사건 옵션의 예상체결가격 등이 공개되고 있었다. 이에 피고는 한맥투자증권의 착오발주 사실을 알고 있었으면서도 한맥투자증권과 같이 착오로 호가제시를 하는 거래상대방을 포착하는 경우 최대한의 매매차익을 얻도록 설계된 알고리즘거래 프로그램 또는 피고 직원의 인위적인 개입을 통해 내가격 상태이면서 거래량이 많지 않을 것으로 보이는 종목들에 대하여 옵션의 이론가에서 조금 벗어나는 가격의 주문뿐만 아니라 주문이 체결될 가능성이 현실적으로 희박한 상한가 또는 하한가에 이르기까지 양방향으로 주문(유인성 주문)을 하여 상한가 또는 하한가로 유도한 다음 100여개의 상한가 매도 또는 하한가 매수 주문(기습성 주문)을 하고, 그 주문이 체결되면 다시 기습성 주문을 추가하는 방식으로 원고의 착오를 유발하거나 이용하여 이 사건 매매거래를 체결시켰고, 이 사건 매매거래로 인하여 한맥투자증권은 335억 원 이상의 손실을 입고, 피고는 위 금액 상당의 이익을 얻었다.

이에 원고는 「민법」 제109조 에 따라 착오에 기하여 피고와 사이에 체결된 이 사건 매매거래 일체를 취소하고, 위 취소에 따른 부당이득반환으로 피고에게 이 사건 매매거래로 인하여 얻은 이익 중 일부인 100억 원 및 이에 대한 지연손해금을 청구한다.

(2) 이 사건 매매거래는 이 사건 소프트웨어의 오류로 인하여 한맥투자증권의 진의와 다르게 체결된 것이므로 「민법」 제107조 제1항 단서의 비진의 의사표시에 해당하고, 피고로서는 정상적인 거래에서는 절대로 체결될 수 없는 호가가 제시되는 것을 보고 거래상대방인 원고의 진의가 아닌 거래임을 알 수밖에 없었으므로 이 사건 매매거래는 무효이다.

이에 원고는 부당이득반환으로 피고에게 이 사건 매매거래로 인하여 얻은 이익 중 일부인 100억 원 및 이에 대한 지연손해금을 청구한다.

나. 피고의 주장

(1) 한국거래소의 파생상품시장에서 이루어지는 거래는 거래의 안정성 및 거래조건의 공정성에 관한 고도의 신뢰가 중시되어야 하고, 알고리즘거래 프로그램을 등을 통하여 거래가 이루어지는 경우가 많아 통상의 의사표시와 성질을 달리하며, 거래가 연속적으로 일어나 시장가격이 결정되는 특성이 있으므로 이 사건 매매거래에 「민법」 제109조 의 착오취소 규정이 적용될 수 없다.

(2) 이 사건 매매거래에 「민법」 제109조 의 착오취소 규정이 적용된다고 하더라도, 이 사건 매매거래는 한맥투자증권의 중과실에 기한 것이므로, 한맥투자증권은 착오를 이유로 이를 취소할 수 없다.

(3) 피고는 한맥투자증권의 착오를 알거나 이를 이용하여 이 사건 매매거래를 하지 않았다. 즉, 피고는 이 사건 매매거래일 개장 전인 08:52부터 08:57까지 수탁회사들을 경유하여 알고리즘거래로 이미 주문을 제출한 상태였고, 원고 측의 소외인이 08:58 이 사건 입력착오를 일으켰으므로, 이 사건 매매거래는 한맥투자증권이 피고의 주문 이후 피고와 전혀 무관하게 스스로 호가를 제출함에 따라 한국거래소의 파생상품시스템을 통해 자동적으로 매칭되어 체결된 것일 뿐 그 체결 과정에서 피고의 어떠한 행위도 개입되지 않았다. 피고는 이 사건 매매거래일 당시 이 사건 옵션 중 모든 내가격 옵션으로서 권리행사가격이 215포인트에서 252.5포인트까지인 콜옵션과 권리행사가격이 265포인트부터 287.5포인트까지인 풋옵션에 관하여 2.5포인트 간격(다만 프리미엄 가격이 3포인트 미만인 경우 0.5포인트 간격)으로 동일한 수량의 매도·매수 주문을 제출하는 방식으로 거래하였는데, 이러한 거래방식은 △피고가 평상시에도 활용해온 파생상품시장에서 일반화된 투자전략에 따른 것으로서 주문을 제출한 모든 옵션에 관하여 시장가격이 형성되도록 하고 KOSPI 200 지수가 변동함에 따라 기존 체결가격에서 벗어난 호가를 제출하는 경우에도 지속적으로 거래가 체결될 수 있게 해주며(시장조성전략 유사 주문), △위와 같은 주문에 더하여 해당 내가격 콜·풋옵션과 권리행사가격이 동일한 외가격 풋·콜옵션에 관하여 하한가에 가까운 가격에서 시작하여 2.5포인트 간격(다만 프리미엄 가격이 3포인트 미만인 경우 0.5포인트 간격)으로 매도하는 주문을 추가하면 KOSPI 200 지수가 별다른 변동이 없는 상황에서 외가격 콜·풋옵션을 매도하는 주문이 체결되는 경우 통상 발생하는 프리미엄 이익을 얻으면서(매도 스트랭글 전략), 시장 변동성이 큰 경우에는 위와 같은 외가격 옵션 주문에 따른 위험관리의 효과가 있으며, △피고가 납부하여야 하는 순위험증거금액을 감소시키기 위한 효과를 노린 것이었을 뿐이다.

3. 준거법

이 사건은 대한민국 법인인 원고가 싱가포르 법에 따라 설립되어 싱가포르에 주소를 두고 있는 외국 법인인 피고를 상대로 한국거래소가 개설한 파생상품시장에서 체결된 KOSPI 200 옵션 매매거래에 따른 부당이득반환을 구하는 것으로서 외국적 요소가 있는 사건에 해당하여 「국제사법」에 따라 준거법을 결정하여야 한다.

「국제사법」 제31조 는 “부당이득은 그 이득이 발생한 곳의 법에 의한다. 다만 부당이득이 당사자 간의 법률관계에 기하여 행하여진 이행으로부터 발생한 경우에는 그 법률관계의 준거법에 의한다”고 규정하고, 제33조 는 “당사자는 제30조 내지 제32조 의 규정에도 불구하고 사무관리·부당이득·불법행위가 발생한 후 합의에 의하여 대한민국 법을 그 준거법으로 선택할 수 있다(후략)”고 규정하고 있다.

그런데 원고와 피고가 당심에서 이 사건의 준거법을 대한민국 법으로 합의하였으므로, 이 사건의 준거법은 대한민국 법이다.

4. 「민법」 제109조 및 업무규정

가. 「민법」 제109조

「민법」 제109조 는 의사표시에 착오가 있는 경우 이를 취소할 수 있도록 하여 표의자를 보호하면서도, 그 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분에 관한 것이 아니거나 표의자의 중대한 과실로 인한 경우에는 그 취소권 행사를 제한하는 한편, 표의자가 의사표시를 취소하는 경우에도 그 취소로 선의의 제3자에게 대항하지 못하도록 하여 거래의 안전과 상대방의 신뢰를 아울러 보호하고 있다. 이러한 「민법」 제109조 의 법리는 그 적용을 배제하는 취지의 별도의 규정이 있거나 당사자의 합의로 그 적용을 배제하는 등의 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 모든 사법(사법)상의 의사표시에 적용된다고 보아야 한다. 따라서 자본시장법에 따라 거래소가 개설한 금융투자상품시장에서 이루어지는 증권이나 파생상품 거래의 경우 그 거래의 안전과 상대방의 신뢰를 보호할 필요성이 크다고 하더라도 거래소의 업무규정에서 「민법」 제109조 의 적용을 배제하거나 제한하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 거래에 대하여 「민법」 제109조 가 적용되고, 거래의 안전과 상대방의 신뢰에 대한 보호도 「민법」 제109조 의 적용을 통해 도모되어야 한다.( 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결 참조)

나. 업무규정

(1) 자본시장법은 매매거래의 종류, 매매거래계약의 체결 및 결제방법 등에 관하여 거래소의 증권시장업무규정으로 정하도록 규정하였다.

자본시장법의 위 규정에 따라, 앞서 기초사실에서 본 업무규정(한국거래소 2013. 9. 11. 규정 제951호 ‘파생상품시장 업무규정’)은 △한국거래소가 개설한 파생상품시장에서의 장내파생상품의 거래, 결제 및 수탁 등에 관하여 필요한 사항을 규정하면서, △업무규정의 시행에 관하여 필요한 사항은 세칙으로 정한다고 규정하였다.

업무규정의 위 규정에 따라, 한국거래소 2013. 9. 17. 규정 제958호 ‘파생상품시장 업무규정 시행세칙’(이하 ‘시행세칙’이라 한다)이 업무규정의 시행에 관하여 필요한 사항을 규정하였다.

(2) 업무규정은 ‘착오거래의 정정’에 관해 규정하면서, 한국거래소는 회원이 주문의 접수, 호가의 입력 등을 함에 있어서 착오로 인하여 주문의 내용에 부합되지 아니하게 성립된 거래(이하 ‘회원착오거래’라 한다)를 정정할 수 있다고 규정하였다(업무규정 제81조 제2항).

이에 관하여 시행세칙은, △회원착오거래에 있어서 종목, 수량, 가격, 매도와 매수, 호가의 종류 등에 대한 착오거래의 경우 회원의 자기거래로 인수하게 한다고 규정하면서(시행세칙 제77조 제2항 제1호), △회원착오거래의 정정은 착오거래가 발생한 날의 장종료 후 30분 이내에 회원이 착오거래의 정정을 신청하는 경우에 할 수 있다고 규정하였다(시행세칙 제77조 제3항).

(3) 한편으로 업무규정은 ‘착오거래의 구제’에 관하여 규정하면서, 한국거래소는 회원 또는 위탁자의 착오로 인하여 본래의 의사와 다르게 성립된 거래(이하 ‘투자자착오거래’라 한다) 중 시행세칙이 정하는 요건을 충족하는 경우 이를 구제할 수 있다고 규정하였다(업무규정 제81조의2 제1항).

이에 관하여 시행세칙은, △투자자착오거래를 초래한 회원과 상대방 회원은 착오거래가 발생한 날의 장종료 후 15분 이내에 한국거래소에 착오거래의 구제를 신청하여야 한다고 규정하면서(시행세칙 제78조의3 제1항), △한국거래소와 회원 간 결제시 그 투자자착오거래의 약정가격을, 투자자착오거래를 초래한 회원과 상대방 회원이 합의한 가격 등으로 의제하는 방식으로 착오거래를 구제한다고 규정하였다(시행세칙 제78조의4).

(4) 위와 같은 규정에 의하면 한국거래소의 업무규정은, △회원이 주문 접수, 호가 입력 등을 함에 있어서 착오를 일으키고 이에 따라 거래가 성립되었을 경우, 이를 그 회원의 자기거래로 인수하게 하는 방법으로 정정하는 규정, △위와 같이 착오를 일으켜서 성립된 거래의 약정가격을 사후에 상대방 회원과 합의한 가격 등으로 의제하는 방법으로 구제하는 규정을 둔 것이다. 이러한 규정은 「민법」 제109조 가 정하는 요건이나 효과와 일치하는 것이 아니고, 업무규정은 「민법」 제109조 의 적용을 배제한다는 명시적인 규정을 두고 있지 않다.

그렇다면 착오에 관하여 한국거래소의 업무규정과 「민법」 제109조 가 병존적으로 적용되어 각각의 요건에 따른 효과가 발생할 수 있는 것이고, 한국거래소의 업무규정에 의하여 「민법」 제109조 의 적용이 전적으로 배제된다고는 할 수 없다.

5. 이 사건 매매거래

가. 착오

(1) 의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있다( 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결 , 대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다97694 판결 등 참조).

(2) 앞서 본 바에 의하면, 이 사건 매매거래는 주가지수옵션인 KOSPI 200 옵션 2013년 12월물 종목의 매매거래로서 최종거래일이 도래한 2013. 12. 12. 09:00:00부터 09:02:23까지 체결되었다.

옵션(option)거래란 당사자 간에 계약이 정하는 바에 따라 일정기간 내에 미리 정해진 가격으로 수량, 규격, 품질 등이 표준화되어 있는 상품이나 유가증권 등의 기초자산을 사거나 팔 수 있는 권리(선택권)를 매매하는 것으로서, 콜옵션(call option)은 살 수 있는 권리, 풋옵션(put option)은 팔 수 있는 권리를 말한다.

주가지수옵션거래란, 옵션의 거래대상이 되는 기초자산이 주가지수인 것으로서, 한국거래소가 정하는 기준과 방법에 따라 매도자가 매수자의 일방적 의사표시에 의하여 당사자 사이에 사전에 결정된 주가지수의 수치(권리행사가격)와 당해 의사표시를 하는 시기에 현실로 나타나는 주가지수의 수치(현물주가지수, 결제가격)와의 차이에 의하여 산출되는 금전을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 매수자에게 이전할 것을 약정하고 매수자는 그 대금을 지급할 것을 약정하는 매매거래이다.

내가격(ITM ; in the money) 옵션이란 옵션매수자가 권리행사하는 경우 이익이 발생하는 상태의 옵션으로서 콜옵션에서는 권리행사가격이 기초자산의 가격보다 낮은 경우의 옵션을 말하고, 풋옵션에서는 권리행사가격이 기초자산의 가격보다 높은 시세보다 높은 경우의 옵션을 말한다. 등가격(ATM ; at the money) 옵션이란 권리행사가격과 기초자산의 가격이 일치하는 옵션을 말한다. 외가격(OTM ; out of the money) 옵션이란 내가격 또는 등가격이 아닌 옵션으로서 옵션매수자가 권리행사를 하는 경우 손실이 발생하는 옵션을 말한다.

(3) 앞서 본 증거들에 의하면, 한맥투자증권은 이 사건 매매거래 당시 이 사건 입력착오 결과 권리행사가격이 215포인트부터 250포인트까지인 내가격(ITM ; in the money) 콜옵션(call option)과 권리행사가격이 270포인트부터 287.5포인트까지인 내가격 풋옵션(put option)을 하한가로 매도하고 상한가로 매수하는 형태의 호가 제출을 반복하다가 이 사건 매매거래가 체결된 사실이 인정된다.

이 사건 매매거래 체결 과정에 관한 원고의 설명은 다음과 같다. 즉 “알고리즘거래에 사용되는 알고리즘의 일반적인 구조는 △우선 금리 등을 비롯한 각종 외부 지표들을 입력받고, 현재 실시간으로 변동하는 현물주가지수 등을 기반으로 해당 종목을 얼마 미만에서 사고, 얼마 이상에서 팔아야 이익이 나는지를 계산하여 매수가격의 상한과 매도가격의 하한을 정하는 이른바 ‘박스’를 설정하고, △설정된 박스의 한도 안에서 바로 직전에 다른 당사자 사이에서 체결된 체결호가와 현재 다른 당사자에 의해서 제시된 호가 중 가장 높은 최우선주문호가들을 검토해서 거래가 이익으로 판단되면 거래를 자동으로 체결하는 부분으로 구성되어 있다. 그런데 이 사건 입력착오로 인하여 ‘박스’ 설정의 변수인 이자율이 잘못 입력되어 박스의 상하한이 무한 확정해버리는 결과를 초래하였고, 위와 같은 오류 상태로 매수·매도 가격의 상하한이 없어진 이 사건 소프트웨어가 현물주가지수와 종목 자체의 변동성이나 객관적인 가치와는 상관없이 거래 상대방들의 최우선주문호가와 체결호가만을 좇아서 호가 제출을 하게 되었다”는 것이다.

(4) 위에서 본 바에 의하면, 이 사건 매매거래에 있어서 한맥투자증권은 자신이 제출하려는 호가를 계산하는 과정에서 그 계산의 기초가 되는 사정에 관해 착오를 일으킨 것으로서, 이는 호가 제출의 동기에 착오가 있는 것이다.

그런데 한맥투자증권이 피고의 수탁회사에게 위와 같은 동기를 이 사건 매매거래의 내용으로 삼을 것을 표시하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 한맥투자증권(또는 그의 파산관재인인 원고)은 위와 같은 동기의 착오를 이유로 이 사건 매매거래를 취소할 수 없다.

나. 중과실

(1) 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 그 의사표시를 취소할 수 있으나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는 것인바, 여기서 ‘중대한 과실’이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 의미한다( 대법원 1997. 8. 22. 선고 96다26657 판결 , 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70884 판결 등 참조).

(2) 앞서 든 증거들과 을 12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴보면 다음과 같다.

■ 한맥투자증권은 고도의 전문성을 갖춘 금융투자업자로서 자신의 파생상품거래 시스템에 호가를 입력하기 전에 호가의 적합성 등 세칙에서 정하는 사항을 신중하게 검토하고 또한 직접( 자본시장법 제42조 에 따라 제3자에게 업무를 위탁한 경우를 포함한다) 점검해야 할 의무가 있다(업무규정 제65조 제2항).

■ 앞서 본 바와 같이 한맥투자증권은 자신이 제출할 호가에 영향을 줄 수 있는 수치를 와이즈시스템트레이딩의 직원으로 하여금 이 사건 소프트웨어에 입력하도록 하여 사실상 호가제시 업무를 와이즈시스템트레이딩에게 위탁하였다. 그런데 와이즈시스템트레이딩이 금융위원회에 등록된 투자매매업자에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없는 이상, 금융투자상품의 매매를 위한 호가제시 업무를 투자매매업자의 본질적 업무로 보고 금융위원회에 등록된 투자매매업자에게만 위탁할 수 있도록 한 자본시장법 제42조 제4항 , 동법 시행령 제47조 제1항 제1호 제나목 주1) 을 위반한 것으로 보인다.

■ 한맥투자증권은 이 사건 매매거래 이전부터 옵션 거래의 주문수량 및 손실한도를 관리하기 위하여 “TOPS”라는 전용 프로그램을 보유하고 있었음에도 속도 저하 등을 이유로 이를 사용하지 않는 등 이 사건 입력착오에 의하여 발생될 수 있는 결과를 사전·사후적으로 통제할 수 있는 조치를 강구하지 않았다.

(3) 위와 같은 사정에 의하면, 한맥투자증권의 이 사건 입력착오는 금융투자업자에게 통상 요구되는 주의를 현저히 결여한 중대한 과실에 기한 것으로 보지 않을 수 없으므로, 한맥투자증권(또는 그의 파산관재인인 원고)은 위 착오를 이유로 이 사건 매매거래를 취소할 수 없다.

다. 착오 유발 혹은 이용

(1) 「민법」 제109조 제1항 단서는 의사표시의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 그 의사표시를 취소하지 못한다고 규정하고 있는데, 위 단서 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수 있다( 대법원 2014. 11. 27. 선고 2013다49794 판결 등 참조).

(2) 앞서 든 증거들과 을 1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 살펴보면 다음과 같다.

■ 한국거래소에서 거래되고 있는 주가지수옵션의 매매거래는 개별경쟁매매의 방법에 의하되(업무규정 제72조), 개별경쟁매매는 단일가격에 의한 개별경쟁매매(업무규정 제73조, 이하 ‘단일가거래’라 한다)와 복수가격에 의한 개별경쟁매매(업무규정 제74조, 이하 ‘접속거래’라 한다)로 구분된다. 접속거래는 매수호가의 가격이 매도호가의 가격 이상인 경우 먼저 접수된 호가의 가격을 약정가격으로 하여 가격우선의 원칙 및 시간우선의 원칙을 적용하여 매매계약을 체결하는 것으로서 단일가격에 의한 최초가격이 결정된 직후부터 매매거래종료시의 최종가격결정을 위한 호가접수시간 직전까지의 가격결정방법이다(업무규정 제74조).

■ 이 사건 매매거래는 주가지수옵션인 KOSPI 200 옵션 2013년 12월물 종목의 매매거래로서 최종거래일이 도래한 2013. 12. 12. 09:00:00부터 09:02:23까지 접속거래에 따른 복수가격으로 체결되었다.

■ 피고는 수탁회사들에게 파생상품거래를 위탁하고 파생상품계좌로 개설하였는데, 그 계좌는 직접전용주문 계좌로서, 한국거래소에 알고리즘거래 계좌로 신고되었다. 직접전용주문이란, 증권회사 딜러의 주문처리 작업을 거치지 않고 증권회사 시스템을 통해 바로 한국거래소로 주문이 전달되는 방식이다. 알고리즘거래란 사전에 정한 일정한 규칙에 따라 투자의 판단, 호가의 생성 및 제출 등을 사람의 개입 없이 자동화된 시스템으로 하는 거래이다.

■ 피고는 이 사건 매매거래 중 상당부분에 대하여 개장 이전에 호가를 제출하였고, 개장 이후에 호가를 제출한 부분도 거래 관행 및 거래 수량, 간격 등에 비추어 볼 때 이 사건 소프트웨어와 같은 알고리즘거래 소프트웨어를 이용하여 호가를 제출하였다고 보이므로, 피고가 한맥투자증권의 이례적인 호가 제출을 확인한 후 그에 상응하는 주문을 제출한 것으로는 보이지 않는다.

■ 주가지수옵션 거래에서 풋옵션의 경우, 매수인이 만기 시 풋옵션을 행사하면 권리행사가격에서 현물주가지수를 뺀 가격(포인트)에 권리행사수량과 거래승수 500,000원을 곱한 금액{프리미엄＝(권리행사가격－현물주가지수)×수량×500,000원}을 매도인으로부터 지급받게 되는데, 권리행사가격이 현물주가지수보다 높을수록 수익이 커지고, 권리행사가격이 현물주가지수보다 낮은 경우에는 풋옵션 매수인이 권리행사를 포기하면 손실이 옵션매수대금 이상으로 확대되지 아니한다. 반대로 매도인은 권리행사가격이 현물주가지수보다 낮은 경우 최대 옵션매도대금의 수익을 얻게 되나, 권리행사가격이 현물주가지수보다 높을수록 손실이 커지게 된다.

■ 주가지수옵션 거래에서 콜옵션의 경우, 매수인이 만기 시 콜옵션을 행사하면 현물주가지수에서 권리행사가격을 뺀 가격에 권리행사수량과 거래승수 500,000원을 곱한 금액{프리미엄＝(현물주가지수－권리행사가격)×수량×500,000원}을 콜옵션 매도인으로부터 지급받게 되므로, 콜옵션 매수인은 현물주가지수가 권리행사가격보다 높을수록 수익이 커지고, 그 반대의 경우에는 권리행사를 포기하여 손실이 옵션매수대금 이상으로 확대되지 않게 된다. 반대로 매도인은 현물주가지수가 권리행사가격보다 높을수록 손실이 커지고, 현물주가지수가 권리행사가격보다 낮은 경우 최대 옵션매도대금의 수익을 얻게 된다.

■ KOSPI 200 옵션의 권리행사는 최종거래일인 결제월의 두 번째 목요일에만 할 수 있다(업무규정 제34조). 옵션의 권리행사일이 가까워지는 경우, 주가지수옵션 거래에서는 통상적으로 내가격 옵션에 대하여는 거래가 거의 이루어지지 아니하고, 외가격 옵션 또는 등가격 옵션 전후의 옵션에 대한 거래는 매우 활발하게 이루어진다. 개인투자자 중에는 KOSPI 200 지수가 급등락할 것을 예상하여 옵션의 권리행사일을 앞두고 프리미엄의 손실을 감수하면서 외가격 콜·풋옵션을 매수하고자 하는 투기적 성향의 투자자가 존재하는데, 기관투자자들은 이러한 투기적 수요에 부응하여 외가격 콜옵션·풋옵션을 매도하고, 권리행사일에 지수의 급등락이 없어 옵션이 여전히 외가격으로서 가치가 없는 경우 옵션 매수자가 권리행사를 포기함으로써 매도자로서의 의무가 자동적으로 청산되고, 결국 매매대금 상당의 이익을 얻을 수 있기 때문에 외가격 옵션에 대한 거래가 이루어진다.

■ 파생상품거래는 계약체결시점과 계약이행시점 간 기간이 장기간으로, 계약체결 당사자는 일방 당사자가 계약을 이행하지 않을 위험, 즉 거래상대방의 결제불이행위험에 직면하게 되는데, 이러한 위험을 제거하기 위하여 한국거래소는 CCP(Central Counter-party)로서 청산·결제기관으로서의 기능을 하는 대신 증거금 제도를 두고 있다. 증거금은 파생상품거래의 결제이행을 보증하기 납부하는 일정 액수의 금전이다.

■ 피고는 이 사건 매매거래일 뿐만 아니라 그 전후 일정기간 계속하여 동일한 방식으로 내가격 종목에 대하여 2.5포인트 간격으로 모든 호가를 제출하고, 각 권리행사가격별로 1포인트 전후의 낮은 호가로 100여개의 매수주문을 하는 방식의 주문을 하여 왔는데, 순위험증거금액 제도를 고려 할 때 위와 같은 투자전략이 우연히 발생할지도 모르는 착오주문을 이용하여 이익을 취득할 목적으로 사전에 마련된 것이라고 단정할 수는 없다.

■ 이 사건 매매거래 전체 내역 중에는 한맥투자증권의 착오에 의하여 체결되었다고 보기 어려운 거래, 즉 KOSPI 200 옵션 종목 중 전일의 현물주가지수 및 해당 종목의 권리행사가격의 차이가 큰 종목뿐만 아니라 전일의 현물주가지수와 거래량이 많을 것으로 예상되는 종목인 해당 종목의 권리행사가격의 차액과 거래가격의 차이가 크지 않은 종목에 대한 거래와, 거래가격과 옵션의 예상 가치에 상응하는 가액이 서로 근접한 거래도 상당 부분을 차지하고 있다.

(3) 위와 같은 사정에 의하면, 갑 4 내지 9호증의 각 기재와 제1심 및 당심의 한국거래소, 신영증권, BS증권, NH증권에 대한 각 사실조회결과만으로는, 피고가 상대방의 착오를 이용하여 부정한 이익을 취득할 수 있도록 설계된 알고리즘거래 프로그램을 사용하거나, 착오로 인한 호가제출 사실을 아는 피고 직원이 개입하여 한맥투자증권의 착오를 유발하거나 그의 중과실을 이용하여 이 사건 매매거래가 체결되었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

라. 부당이득반환 의무자

(1) 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상의 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564 판결 , 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다48568 판결 등 참조).

(2) 앞서 본 바에 의하면, 피고는 한국거래소 회원인 수탁회사들에게 파생상품거래를 위탁하여 이 사건 매매거래가 체결되었고, 따라서 피고는 위탁매매인 이 사건 매매거래에 있어 위탁자 지위에 있다.

「상법」 제101조 는 “자기명의로 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자를 위탁매매인이라 한다”고 규정하고 있고, 제102조 는 “위탁매매인은 위탁자를 위한 매매로 인하여 상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담한다.”고 규정하고 있다. 위탁매매의 경우 위탁매매인이 거래상대방 사이에서 매매계약의 당사자가 되고, 위탁자와 거래상대방 사이에는 직접적인 법률관계가 성립하지 않으며, 다만 매매로 인한 경제적 손익이 위탁자에게 돌아갈 뿐이다. 이에 위탁매매인은 위탁자를 위한 매매로 인하여 거래상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담하게 된다.

따라서 이 사건 매매거래의 당사자는 원고와 피고의 수탁회사들이고, 앞서 본 바에 의하면, 한국거래소가 이 사건 매매거래를 포함하여 한맥투자증권의 2013. 12. 12. 파생상품거래에 따른 결제대금을 회원들에게 결제하고, 피고는 이후 한국거래소의 회원인 수탁회사들로부터 위탁계약에 따라 결제대금을 지급받았다.

그렇다면 이 사건 매매거래가 착오에 의한 의사표시로 취소되고, 피고가 수탁회사들로부터 지급받은 결제대금이 수탁회사들이 이 사건 매매거래를 포함한 파생상품거래에 따라 지급받은 결제대금에서 온 것이라고 하더라도, 한맥투자증권(또는 그의 파산관재인인 원고)이 이 사건 매매거래의 당사자가 아닌 피고를 상대로 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다.

마. 비진의 의사표시

원고는 이 사건 매매거래가 비진의 의사표시에 해당하여 무효라고 주장하는바, 비진의 의사표시는 표의자 스스로 의사표시가 표의자의 진의와 다르다는 것을 인식한 상태에서 하는 의사표시이다.

그런데 원고의 주장에 의하더라도 한맥투자증권은 이 사건 소프트웨어에 잘못된 수치가 입력된 것으로 인하여 원하지 않는 주문을 하였다는 것으로서, 한맥투자증권이 그 의사와 표시가 불일치하다는 것을 인식한 상태에서 이 사건 매매거래의 의사표시를 하였다고 볼 수 없다.

6. 결론

그렇다면 착오 또는 비진의 의사표시를 주장하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하였으므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.

주1) 자본시장법 제42조(금융투자업자의 업무위탁) ④ 제1항 본문에 따라 위탁받는 업무가 본질적업무(해당 금융투자업자가 인가를 받거나 등록을 한 업무와 직접적으로 관련된 필수업무로서 대통령령으로 정하는 업무를 말한다. 이하 이 항에서 같다)인 경우 그 본질적업무를 위탁받는 자는 그 업무 수행에 필요한 인가를 받거나 등록을 한 자이어야 한다. 이 경우 그 업무를 위탁받는 자가 외국 금융투자업자로서 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 경우에는 인가를 받거나 등록을 한 것으로 본다. 자본시장법 시행령 제47조(본질적 업무의 범위 등) ① 법 제42조 제4항 전단에서 "대통령령으로 정하는 업무"란 금융투자업의 종류별로 다음 각 호에서 정한 업무를 말한다. 다만, 제6호나목 및 다목의 업무 중 채권추심업무 및 그 밖에 투자자 보호 및 건전한 거래질서를 해칠 우려가 없는 경우로서 금융위원회가 정하여 고시하는 업무는 제외한다. 1. 투자매매업인 경우에는 다음 각 목의 업무 나. 금융투자상품의 매매를 위한 호가 제시업무