[1] 공정거래위원회 사무처장이 부당한 공동행위의 사실을 자진신고한 자나 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자의 지위확인을 하거나 이를 취소하는 것이 잠정적·임시적 조치인지 여부(적극) 및 자진신고자 등 감면 여부에 관한 사항을 최종적으로 심의·의결할 권한은 공정거래위원회에 있는지 여부(적극)

[2] 부당한 공동행위의 사실을 자진신고한 자나 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자에게 성실협조의무 위반으로 볼 수 있는 사정이 있더라도 전체적인 조사협조 과정에서의 자진신고자 등의 성실협조의무 위반 여부를 평가할 수 있는지 여부(적극) 및 그와 같은 평가에 따라 공정거래위원회가 자진신고자 등 감면요건을 구비하였다고 판단한 경우, 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 부당한 공동행위의 사실을 자진신고한 자나 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자로서 감면대상에 해당하는지 및 감면순위에 대한 판단 기준 / 사업자들의 일련의 합의를 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 볼 수 있는 경우, 부당한 공동행위의 참여사업자들 가운데 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제35조 제1항 의 1순위 자진신고자 또는 1순위 조사협조자 감면요건에 해당하는 사업자

[4] 갑 주식회사 등 13개사가 LNG 저장탱크 건설공사 입찰에 참여하면서 사전에 각 공사별로 낙찰자와 투찰률을 정하고, 낙찰자를 정하면서 해당 공사를 낙찰받은 건설사가 낙찰 컨소시엄에 포함된 다른 건설사들과 공사물량을 배분하기로 합의하고, 사전에 정한 투찰률로 입찰에 참여한 행위에 대하여, 공정거래위원회가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제3호 , 제8호 에서 정한 ‘부당한 공동행위’에 해당한다며 과징금을 부과하기 위해 과징금을 산정하면서, 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 Ⅳ. 1. 다. (1). (마). 2)항에서 정한 ‘들러리 사업자에 대하여는 그 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2) 범위 내에서 산정기준을 감액할 수 있고, N은 들러리 사업자의 수를 말한다’는 규정에 따라 N을 공동수급체의 수로 보고 부과과징금을 결정한 사안에서, 공정거래위원회가 위 고시의 N을 공동수급체의 수로 판단한 것에 재량권의 일탈·남용이 없다고 한 사례

[5] 부과과징금 결정단계의 조정사유별 감경률 적용방식에 관하여 공정거래위원회가 마련한 기준을 적용한 과징금 부과처분이 위법한지 여부(원칙적 소극) 및 그 부과처분이 재량권 일탈·남용으로 위법하게 되는 경우

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 제1항 , 제3항 (현행 제22조의2 제4항 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것) 제35조 제4항 [2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 제1항 , 제3항 (현행 제22조의2 제4항 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 , 행정소송법 제27조 [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것) 제22조의2 제1항 , 제3항 (현행 제22조의2 제4항 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항 [4] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것) 제6조 , 제19조 제1항 제3호 , 제8호 , 제22조 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목, 행정소송법 제27조 [5] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것) 제6조 , 제22조 , 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (라)목, 제3항 , 행정소송법 제27조

[2] 대법원 2018. 7. 26. 선고 2017두46912 판결 [3] 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010두28915 판결 (공2011하, 1533) 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 (공2011하, 2109)

주식회사 한양 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김능환 외 5인)

공정거래위원회 (소송대리인 변호사 최지수)

서울고법 2017. 7. 6. 선고 2016누75342 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 감면신청 기각처분의 위법 여부

가. 상고이유 제1점에 대하여

1) 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다)은 부당한 공동행위의 사실을 자진신고한 자(이하 ‘자진신고자’라 한다)나 증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자(이하 ‘조사협조자’라 한다)에 대하여 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하면서( 제22조의2 제1항 ), 그 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준·정도 등에 관한 세부사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다( 제22조의2 제3항 ). 그 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다)은 감면제도의 세부운영절차 등에 관한 사항을 공정거래위원회가 정하여 고시한다고 규정하고 있다( 제35조 제4항 ).

자진신고자나 조사협조자(이하 ‘자진신고자 등’이라 한다)에 대한 감면제도의 세부운영절차 등을 규정하고 있는 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(2012. 1. 3. 공정거래위원회 고시 제2011-11호로 개정되어 2015. 1. 2. 공정거래위원회 고시 제2014-19호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘감면고시’라 한다)는, 공정거래위원회의 사무처장은 제출된 증거자료가 공정거래법 시행령 제35조 의 감면요건에 해당된다고 판단할 경우 자진신고자 등에 해당함을 확인하는 서면(자진신고자 등 지위확인서)을 작성하여 신청인에게 교부하도록 규정하고 있다(제11조 제1항). 나아가 감면고시는, 공정거래위원회는 사무처장의 자진신고자 등 지위확인에 따라서 감면에 관한 사항을 최종적으로 심의·의결한다고 규정하고(제12조 제1항), 지위확인 취소사유가 있는 경우에 사무처장은 공정거래위원회의 최종 판단 전까지 사무처장의 자진신고자 등 지위확인을 취소할 수 있으며, 공정거래위원회는 사무처장의 자진신고자 등 지위확인을 취소할 수 있다고 규정하고 있다(제12조 제2항, 제3항). 한편 구 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’(2011. 7. 21. 공정거래위원회 고시 제2011-6호로 개정되기 전의 것)는, 공정거래위원회는 사무처장의 자진신고자 등 지위확인의 내용보다 더 불이익한 처분을 할 수 없도록 규정하고 있었으나(제12조 제2항), 2011. 7. 21. 공정거래위원회 고시 제2011-6호로 개정되면서 삭제되었다.

이러한 관계 규정 등의 내용 및 취지에 비추어 보면, 사무처장이 자진신고자 등 지위확인을 하거나 이를 취소하는 것은 잠정적·임시적 조치이고, 공정거래위원회가 자진신고자 등 감면 여부에 관한 사항을 최종적으로 심의·의결할 권한을 가지고 있다고 보아야 한다 .

2) 원심은, 피고가 최종적으로 두산중공업 주식회사(이하 각 회사의 명칭에서 ‘주식회사’는 모두 생략한다)에 1순위 자진신고자 감면요건을 구비한다고 의결한 것은 앞서 본 공정거래법령 및 감면고시 제12조 제1항에 따른 조치라고 판단하여, 피고에게 그와 같은 권한이 없다는 취지의 원고 주장을 배척하였다.

3) 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 자진신고자 지위 인정 권한에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

1) 자진신고자 등에 대한 감경 또는 면제의 기준을 정하고 있는 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제1호 내지 제3호 는 자진신고자와 조사협조자를 각 1순위와 2순위로 나누어 그 각 해당요건 및 감면의 정도를 달리 정하고 있다. 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제1호 와 제2호 는, 1순위 자진신고자 또는 1순위 조사협조자가 되기 위한 요건으로 ‘① 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자일 것, ② 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 자진신고하거나 조사에 협조하였을 것, ③ 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것, ④ 그 부당한 공동행위를 중단하였을 것’ 등을 정하고 있다. 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제3호 는 2순위 자진신고자 또는 조사협조자가 되기 위한 요건으로 ‘① 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 단독으로 제공한 두 번째의 자일 것, ② 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것, ③ 그 부당한 공동행위를 중단하였을 것’ 등을 정하고 있다.

이처럼 공정거래법령이 자진신고자 등 감면제도를 둔 취지와 목적은, 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 자발적으로 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조하여 증거자료를 제공한 것에 대한 혜택을 부여함으로써 참여사업자들 사이에 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지·예방함과 동시에, 실제 집행단계에서는 공정거래위원회로 하여금 부당한 공동행위를 보다 쉽게 적발하고 증거를 수집할 수 있도록 하여 은밀하게 이루어지는 부당한 공동행위에 대한 제재의 실효성을 확보하려는 데에 있다( 대법원 2018. 7. 26. 선고 2017두46912 판결 등 참조).

2) 한편 감면고시 제5조는 위 시행령의 요건 중 ‘성실하게 협조’하였는지 여부를 다음 각 사항을 종합적으로 고려하여 판단하도록 규정하고 있다.

① 자진신고자 등이 알고 있는 당해 공동행위와 관련된 사실을 지체 없이 모두 진술하였는지 여부(1호)

② 당해 공동행위와 관련하여 자진신고자 등이 보유하고 있거나 수집할 수 있는 모든 자료를 신속하게 제출하였는지 여부(2호)

③ 사실 확인에 필요한 위원회의 요구에 신속하게 답변하고 협조하였는지 여부(3호)

④ 임직원(가능하다면 전직 임직원 포함)이 위원회와의 면담, 조사 등에서 지속적이고 진실하게 협조할 수 있도록 최선을 다하였는지 여부(4호)

⑤ 공동행위와 관련된 증거와 정보를 파기, 조작, 훼손, 은폐하였는지 여부(5호)

⑥ 심사보고서가 통보되기 전에 위원회의 동의 없이 제3자에게 행위사실 및 감면신청 사실을 누설하였는지 여부(6호)

3) 이러한 감면고시 규정은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙에 해당하고, 법령에 저촉되지 않는 범위 내에서 그에 필요한 합리적 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속한다. 그런데 감면고시 제5조는, 위 각호의 사유를 종합적으로 고려하여 ‘성실하게 협조’하였는지 여부를 판단하도록 규정하고 있을 뿐, 각호가 정한 사유에 대한 판단 기준이나 어떠한 사유를 중하게 고려할 것인지 여부, 자진신고자 등이 제1 내지 4호가 정하는 적극적·긍정적인 고려요소를 모두 충족하였더라도 이와 동시에 제5호 또는 제6호가 정하는 소극적·부정적 고려요소 역시 인정되는 경우에 어떠한 방식으로 형량할 것인지 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 나아가 성실협조의무 위반으로 볼 수 있는 사정이 일부 인정될 때에도 종국적으로 성실협조의무 위반을 인정함으로써 자진신고자 등 지위를 부인할 것인지와 관련하여서는 공정거래위원회에 일정한 재량이 인정되고, 자진신고자 등 지위의 최종적 인정은 궁극적으로는 일련의 조사협조 과정에 대한 판단에 따라 이루어질 수밖에 없다 ( 대법원 2018. 7. 26. 선고 2017두46912 판결 등 참조). 따라서 자진신고자 등에게 성실협조의무 위반으로 볼 수 있는 사정이 일부 있다고 하더라도, 공정거래위원회는 그와 같은 사정의 발생 시기, 태양, 경위 및 그로 인한 효과, 사정 발생 전·후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 전체적인 조사협조 과정에서의 자진신고자 등의 성실협조의무 위반 여부를 평가할 수 있다. 그리고 공정거래위원회의 그와 같은 평가에 그 평가의 전제가 되는 사실의 오인, 합리성의 결여 또는 비례·평등원칙 위배 등의 사유가 없다면, 그에 따라 자진신고자 등 감면요건을 구비하였다고 본 공정거래위원회의 판단에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수는 없다 .

4) 원심은, 피고의 심사관이 두산중공업의 자진신고사항 누설행위 등을 이유로 두산중공업에 대한 자진신고자 등 지위확인을 취소한 사정이 있다고 하더라도, 아래와 같은 사정 등에 비추어 두산중공업과 포스코건설이 각각 이 사건 공동행위의 1순위 내지 2순위 자진신고자 등 감면요건을 구비하였다고 본 피고의 판단에 재량권 일탈·남용이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.

① 두산중공업은 피고가 이 사건 공동행위에 대하여 전혀 인지하지 못한 상태에서 첫 번째로 자진신고를 함으로써 이 사건 공동행위 적발을 위한 조사 개시의 계기를 제공하였고, 피고의 심의가 종료될 때까지 자료 제출을 계속하였다. 두산중공업이 이 사건 공동행위와 관련된 증거를 조작하였다고 볼 수 없고 오히려 직원이 일부 합의를 부인하였다는 사실을 인지한 후 자료보완을 하는 등 조사에 협조하였으며 해당 직원도 추후 합의 내용 전부를 인정하였다.

② 포스코건설이 자신이 참여한 공동행위에 대해서만 감면신청을 한 사실은 인정되나, 자신이 참여하기 이전의 이 사건 공동행위에 대하여 잘 알고 있음에도 불구하고 고의로 관련 사실을 모두 진술하지 않았다거나 조사가 끝날 때까지 피고에게 성실하게 협조한 것으로 볼 수 없는 사정이 보이지 않는다.

5) 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 자진신고자 감면요건 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여

1) 자진신고자 등 감면제도의 취지와 목적이 부당한 공동행위에 참여한 사업자가 자발적으로 부당한 공동행위 사실을 신고하거나 조사에 협조하여 증거자료를 제공한 것에 대한 혜택을 부여함으로써 참여사업자들 간의 신뢰를 약화시켜 부당한 공동행위를 중지 내지 예방하고자 함에 있는 점 등을 감안할 때, 자진신고자 등으로서 감면대상에 해당하는지 여부 및 감면순위에 대한 판단을 함에 있어서는 해당 사업자가 부당한 공동행위의 적발가능성에 기여한 정도를 기준으로 삼아야 한다 ( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조). 한편 사업자들의 일련의 합의를 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 볼 수 있는 경우에는 부당한 공동행위의 참여사업자들 가운데 부당한 공동행위임을 입증하는 데 필요한 증거를 최초로 제공한 참여사업자만이 그 참여 시기와 관계없이 부당한 공동행위 전체에 대하여 공정거래법 시행령 제35조 제1항 의 1순위 자진신고자( 제1호 ) 또는 1순위 조사협조자( 제2호 ) 감면요건에 해당한다 ( 대법원 2011. 6. 30. 선고 2010두28915 판결 참조).

2) 원심은, 이 사건 공동행위는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로서 자진신고자 등에 해당하는지 여부는 공동행위 전체를 기준으로 판단하여야 한다는 전제하에, 두산중공업 및 포스코건설이 자진신고하지 않은 입찰이나 원고보다 뒤늦게 담합 사실을 인정한 입찰이 있다고 하더라도, 아래와 같은 사정 등을 이유로 그 일부 합의에 대해서만 별도의 조사협조자 지위를 취득한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

① 두산중공업은 이 사건 공동행위의 전 과정에 참여하였고, 이 사건 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거를 피고에게 충분히 제공한 것으로 보인다. 비록 두산중공업의 최초 감면신청서 등에 원고가 참여한 2005~2006년 합의에 관한 내용이 포함되어 있지 않았으나, 이후 두산중공업은 그와 관련된 진술을 보완하였다. 피고는 원고의 조사협조가 없었더라도 두산중공업과 포스코건설이 제출한 자료와 관련자들에 대한 조사만으로 어렵지 않게 이 사건 공동행위 사실을 입증할 수 있었던 것으로 보인다.

② 포스코건설은 이 사건 공동행위에 참여하고 난 이후의 자료를 피고에게 제출하였으나, 이 사건 공동행위는 하나의 공동행위이므로 피고가 이 사건 공동행위 전체에 대하여 포스코건설이 2순위 조사협조자 감면요건을 구비하였다고 의결한 것이 위법하다고 보기 어렵다.

③ 원고가 감면신청 시에 자진신고자 중 처음으로 2005~2006년 합의에 관한 관련자의 진술서 등을 제출한 사실이 인정되나, 피고는 이미 다른 사업자의 제보와 현장조사 등을 통하여 원고 등이 2005년부터 이 사건 공동행위를 한 구체적 내역과 실행행위를 입증할 수 있는 충분한 자료를 확보하고 있었던 것으로 보인다.

3) 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 하나의 공동행위 중 일부 기간에 대한 자진신고자 지위 인정 여부 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 처분시효 도과 여부(상고이유 제4점)

가. 사업자들이 장기간에 걸쳐 수회 합의를 한 경우 그 수회의 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면 그 합의의 구체적인 내용 등이 일부 변경되었다 하더라도 그와 같은 일련의 합의는 특별한 사정이 없는 한 이를 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 보아야 한다( 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 , 대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두6169 판결 등 참조).

나. 원심은 아래와 같은 사정 등을 들어, 이 사건 공동행위가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 전체적으로 하나의 부당한 공동행위에 해당하고, 이러한 전제에서 처분시효가 도과하지 않았다고 판단하였다.

① 대림산업 등 6개사의 직원들은 2005년 향후 다수의 LNG 저장탱크 건설공사 입찰이 발주될 것을 예상하고 업체 간 낙찰물량을 고르게 배분하여 안정적으로 수주하는 원칙에 공감대를 형성하는 등 기본적 원칙에 관한 합의를 하였다.

② 이에 따라 2006년, 2007년 및 2009년의 각 합의는 위 합의를 실행하는 과정에서 여러 차례에 걸쳐 회합하고 구체적인 사항의 결정을 위한 합의를 계속하여 온 것이라고 볼 수 있다.

다. 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 하나의 공동행위의 성립 및 처분시효에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

3. 이 사건 과징금납부명령의 위법 여부

가. 과징금 기본 산정기준의 위법 여부(상고이유 제5점)

1) 공정거래법 제6조 , 제22조 등의 규정을 종합해 보면, 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 공정거래법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지를 재량으로 판단할 수 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이다. 다만 이러한 재량을 행사하면서 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등원칙에 반하는 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다( 대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

2) 공정거래법 시행령 제9조 제1항 , 제61조 제1항 [별표 2] 2. 가. 3) 가) 본문의 문언과 내용에 의하면, ‘입찰담합 및 이와 유사한 행위’에 대하여는 ‘계약금액’에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 ‘계약금액’은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 한다( 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 등 참조). 한편 2015. 10. 7. 개정된 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘과징금 고시’라 한다) Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 2)항은 ‘들러리 사업자에 대하여는 그 수가 5 이상인 경우에는 N분의 (N-2) 범위 내에서 산정기준을 감액할 수 있고, N은 들러리 사업자의 수를 말한다’고 규정하고 있다.

이러한 과징금 고시 관련 규정은 위와 같은 형식과 내용에 비추어, 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 이러한 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니다. 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정 관행이 이루어지게 되면 평등원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다( 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결 등 참조).

3) 원심은, 하나의 공동수급체 내에서는 상호 경쟁이 발생할 소지가 없는 데다가 입찰 실무에서 공동수급체는 하나의 경쟁주체인 사업자로 산정되는 점, 들러리 참여자들에 대한 과징금 산정기준을 합리적으로 조정하려는 과징금 고시의 개정 취지 등을 고려하여 피고가 과징금 고시의 N을 공동수급체의 수로 판단한 것에 합리적인 근거가 없다거나 재량권의 일탈·남용이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.

4) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 과징금 기본 산정기준 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.

나. 부과과징금 산정방식의 위법 여부(상고이유 제6점)

1) 공정거래법 시행령 제61조 제1항 , [별표 2] 2. 라. 1)항은 “위반사업자의 현실적 부담능력이나 그 위반행위가 시장에 미치는 효과, 그 밖에 시장 또는 경제여건 및 법 제55조의3 제1항 제3호 에 따른 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우에는 2차 조정된 산정기준의 100분의 50의 범위에서 감액하여 부과과징금으로 정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 또한 공정거래법 시행령 제61조 제1항 , 제3항 및 [별표 2]에 근거한 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가.항은 “2차 조정된 산정기준이 위반사업자의 특수한 재정적 사정 또는 시장·경제 여건을 반영한 현실적 부담능력, 당해 위반행위가 시장에 미치는 효과 및 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모에 비하여 과중한 경우 공정거래위원회는 그 이유를 의결서에 명시하고 2차 조정된 산정기준을 다음과 같이 조정하여 부과과징금을 결정할 수 있다.”라고 규정하면서, (1)항은 ‘현실적 부담능력에 따른 조정사유 및 감경률 등 조정기준’, (2)항은 ‘당해 위반행위가 시장에 미치는 효과, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등에 따른 조정사유 및 감경률 등 조정기준’을 규정하고 있다.

2) 그런데 과징금 고시 Ⅳ. 4. 가. (1), (2)항은 2차 조정을 거쳐 부과과징금을 산정할 때 2차 조정된 산정기준의 조정사유와 감경률 등 조정기준에 대하여 규정하고 있을 뿐, 부과과징금 산정 단계에서 각 조정사유에 따른 감경률을 전부 합산하여 적용하여야 하는지, 일부 감경률을 단계적으로 적용할 수 있는지 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 이는 과징금의 제재적 효과 실현, 합리적인 감경률의 적용, 감경률의 남용 방지 필요성 등 과징금제도와 감경제도의 입법 취지 및 공익 목적을 종합적으로 고려하여 기준을 설정할 필요가 있는 사항이고, 관계 법령과 과징금 고시의 관련 규정의 문언에서 곧바로 일의적인 기준이 도출되지는 않는다 .

이러한 사정에 더하여, 감경 여부 및 감경률 등을 정하는 것은 공정거래위원회의 재량에 속하고 또한 공정거래위원회가 이에 관한 내부 사무처리준칙을 어떻게 정할 것인지에 대하여도 재량을 갖고 있는 점을 아울러 참작하면, 부과과징금 결정단계의 조정사유별 감경률 적용방식에 관하여 구체적인 규정이 없는 상태에서, 공정거래위원회가 과징금 부과처분을 하면서 적용한 기준이 과징금제도와 감경제도의 입법 취지에 반하지 아니하고 불합리하거나 자의적이지 아니하며, 나아가 그러한 기준을 적용한 과징금 부과처분에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등원칙에 위배되는 등의 사유가 없다면, 그 과징금 부과처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어렵다 .

3) 원심은, 피고가 부과과징금 결정단계에서 전체적으로 적용되어야 할 감경률을 우선 적용하여 ‘잠정 부과과징금’을 산출한 다음, 이에 부당한 공동행위에 따른 입찰 참여 형태별로 구별하여 취득한 이익의 규모를 반영한 감경률을 적용하였는데, 이러한 피고의 감경률 적용방식이 자의적이라거나 그 방식에 있어서 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 보기 어렵고, 이와 다른 행정 관행의 존재를 인정하기도 어렵다는 이유 등으로, 이 사건 처분이 자기구속의 원칙(평등원칙), 비례원칙 등에 위배된다고 볼 수 없다고 판단하였다.

4) 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 행정의 자기구속의 원칙 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.