서울남부지방법원 2019.10.18.선고 2019고단1190 판결

피고인은 중화인민공화국 국적으로, 중국인 남편 권○○과 별거하던 중 친구로부터 대한민국 국적의 배○○ ( 1958. 10. 24. 생 ) 를 소개 받아 혼인하기로 하였으나 위 권○○과 연락이 두절되어 이혼절차를 밟은 수 없자 신분세탁을 통해 다른 사람 명의로 위 배○○와 혼인하여 한국에 입국하기로 마음먹었다 .

피고인은 성명불상의 입국알선 브로커에게 중국돈 3만 위안을 주고 허무인 ' OOO ( 68생, 여 ) ' 명의로 신분을 세탁하고 중국 외교부 여권발급관청에 자신의 사진이 부착된 ' ○○○ ( 68생, 여 ) ' 명의의 중국 여권을 발급 받고, 2001. 8. 31. 위 배○○와 혼인한 후 그의 초청으로 위와 같이 발급 받은 위 ' ○○○ ' 명의의 중국 여권에 2002. 1. 2. 방문동거 ( F - 1 ) 사증을 발급받아, 2002. 1. 8. 경 인천공항 입국심사장 입국심사과정에서 그 정을 모르는 인천공항출입국 · 외국인청 출입국관리심사관에게 위 ' OO ' 명의의 중국 여권 및 방문동거 ( F - 1 ) 사증을 제시하고 대한민국에 입국하였다 .

이후 피고인은 2003. 12. 18. 배우자인 위 배○○가 사망한 이후, 2005. 4. 22. 혼인파탄자 ( 남편의 사망 ) 자격으로 법무부 국적과에 대한민국 국적을 신청하여 ' OOO ' 으로 행세하여 대한민국 국적을 취득하였고, 2006. 1. 11. 경 서울시 금천구 시흥동에 있는 금천구청 민원여권과에서 여권발급신청서에 성명 ' OOO ', 주민등록번호' * * * * * * - 20 * * * * * ' 이라고 기재하고, 사진부착란에 자신의 사진을 부착하여 그 정을 모르는 여권발급 담당 공무원에게 이를 제출하여 ' OOO ' 명의의 대한민국 여권을 발급받았다. 이후 피고인은 2008. 2. 5. 서울남부지방법원에서 ' OOO ' 에서 ' 김○○ ' 으로 개명하는 허가를 받아, 2008. 4. 2. 서울시 금천구 독산동에 있는 독산동사무소를 방문하여 금천구청장으로부터 ' 김○○ ' 명의의 주민등록증을 발급 받았다 .

1. 여권불실기재

피고인은 2014. 7. 8. 서울시 금천구 시흥동에 있는 금천구청 민원여권과에서 여권 ( 재 ) 발급신청서의 사진부착란에 자신의 사진을 부착하여 성명 ' 김○○ ', 주민등록번호' * * * * * * - 20 * * * * * ' 이라고 기재하고, 여권 영문성명 변경 신청서의 기존 한글성명란에는' OOO ', 영문성명란에는 ' * * * * * * * * * * * ', 영문성명변경사유란에는 ' 개명 ( ○○○ → 김OO ) ' 이라고 각 허위로 기재하여, 그 내용이 허위인 정을 모르는 여권발급 담당공무원에게 이를 제출함으로써 위 공무원으로 하여금 여권에 불실을 사실을 기재하게 하여 , ' 김○○ ' 명의로 여권을 재발급 받았다 .

이로써 피고인은 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 여권에 불실의 사실을 기재하게 하였다 .

2. 출입국관리법위반 및 불실기재여권행사

가. 외국인이 출국할 때에는 유효한 여권을 가지고 출국하는 출입국항에서 출입국관리 공무원의 심사를 받아야 한다 .

피고인은 2014. 3. 24. 경 인천공항 출국심사장에서, 사실은 중국 국적이면서도 한국인 김○○ ( 개명 전 ○○○ ) 인 것처럼 위장하여 위와 같이 발급받은 김○○ 명의의 대한민국 여권을 그 정을 모르는 출입국심사 담당공무원에게 제시함으로써 불실기재된 여권을 행사하고, 중국 정부가 발행한 유효한 여권 없이 인천공항을 통해 중국으로 출국한 것을 비롯하여, 위 일시 경부터 2017. 4. 7. 경까지 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 유효한 여권 없이 인천공항을 통해 출국하였다 .

나. 외국인이 입국하고자 할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 한다 .

피고인은 2014. 4. 2. 경 인천공항 입국심사장에서, 사실은 중국 국적이면서도 한국인 김 @ @ ( 개명 전 OOO ) 인 것처럼 위장하여 위와 같이 발급 받은 김○○ 명의의 대한민국 여권을 그 정을 모르는 출입국심사 담당공무원에게 제시함으로써 불실기재된 여권을 행사하고, 중국 정부가 발행한 유효한 여권과 대한민국 법무부 장관이 발급한 사증 없이 인천공항을 통해 대한민국에 입국한 것을 비롯하여, 위 일시 경부터 2018. 6. 5 .경까지 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 총 11회에 걸쳐 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증 없이 대한민국에 입국하였다 .

2. 판단

가. 이 사건의 쟁점

이 사건 공소사실 중 출입국관리법위반의 점은 피고인에 대한 귀화허가가 당연 무효이고, 이에 따라 유효한 귀화허가를 전제로 한 피고인에 대한 여권의 재발급 역시 당연무효이므로, 피고인은 여전히 외국인으로서 유효하지 아니한 여권을 이용하여 출입국을 한 것은 출입국관리법을 위반한 것이라는 것이다 ( 한편, 사증의 발급 과정에서 발생한 하자가 당연무효의 정도에 이르지 아니한 경우에는 사증 발급처분이 취소되기 전까지는 발급된 사증이 여전히 유효한 것이므로, 외국인이 그러한 사증을 소지하여 입국하였다고 하더라도 출입국관리법위반죄가 성립한다고 볼 수 없다 ( 대법원 1982 .

6. 8. 선고 80도2646 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95도2172 판결, 대법원 2010. 9 .

9. 선고 2010도5559 판결 등 참조 ) } .

나아가 이 사건 공소사실 중 여권불실기재 및 불실기재여권행사의 점은 피고인에 대한 귀화허가가 당연무효이므로 피고인에 대한 귀화허가에 따라 발급받거나 개명허가를 받은 인적사항 ( 성명, 주민등록번호 ) 이 모두 허위라는 것을 전제로 한 것이다 .

따라서 피고인에 대한 귀화허가가 당연무효가 아니라면 이 사건 공소사실은 모두 범죄로 성립될 수 없으므로, 이 사건의 쟁점은 피고인에 대한 귀화허가가 당연무효인지 여부이다 .

나. 국적법 제21조 제1항의 제정경위 및 귀화허가 취소처분의 성격1 ) 행정관청이 귀화허가에 의하여 일단 부여한 국적을 취소하게 되면 귀화신청자는 통상 무국적자로 되므로 귀화신청자와 그 가족이 입는 불이익이 매우 현저하다 ( 서울고등법원 2015. 7. 10. 선고 2014누63130 판결 참조 ) .

나아가 국제사회의 교류가 증대됨에 따라 외국인의 출 · 입국이 자유로워지게 되고 인적 교류가 활발해졌으나, 한편으로는 그 부작용으로 허위서류 제출 및 위장 결혼 등 거짓 또는 부정한 방법으로 대한민국 국적을 취득하는 사례가 증가하자, 법무부는 ' 국적업무처리지침 ' ( 2006. 5. 9. 부터 시행된 법무부 예규 제752호 ) 을 정하여 허위서류 제출 등 부정한 방법으로 귀화허가 등을 받은 경우 그 허가를 취소하여 왔으나, 귀화허 가취소 등은 국적의 박탈을 가져오는 중대한 처분인 점 등을 고려하여 2008. 3. 14. 국적법 개정시 국적법 제21조 제1항을 신설하게 되었다 ( 헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2015헌바26 결정 참조 ) .

2 ) 국적법 제21조 제1항은 " 법무부장관은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 귀화 허가나 국적회복허가 또는 국적보유판정을 받은 자에 대하여 그 허가 또는 판정을 취소할 수 있다. " 고 규정하고 있다. 위 법률조항의 위임에 따라 귀화허가취소사유를 구체적으로 정하고 있는 국적법 시행령 제27조 제1항은 " 법무부장관은 다음 각 호의 사람에 대하여 법 제21조제1항에 따라 귀화허가, 국적회복 허가 또는 국적보유 판정을 취소할 수 있다. " 고 규정하면서 제1호로 " 귀화허가, 국적회복 허가 또는 국적보유 판정을 받을 목적으로 신분관계 증명서류를 위조 · 변조하거나 위조 · 변조된 증명서류를 제출하여 유죄 판결이 확정된 사람 " 을, 제4호로 " 그 밖에 귀화허가, 국적회복 허가 또는 국적보유 판정에 중대한 하자가 있는 사람 " 을 규정하고 있다 .

위 각 규정에 의하면 귀화허가를 받을 목적으로 신분관계 증명서류를 위조 · 변조한 경우 등 부정한 방법으로 귀화허가를 받은 경우에도 귀화허가의 취소사유로 규정하고 있는 것이다 .

위와 같은 국적법 제21조 제1항의 제정경위, 위 각 규정의 문언 내용 등을 종합하면, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 귀화허가를 받았더라도 무조건 귀화허가를 취소하여야 하는 것이 아니라, 귀화허가를 받을 당시의 위법의 정도, 귀화허가 후 형성된 생활관계, 귀화허가취소시 받게 될 당사자의 불이익 등 제반사정을 고려하여 귀화허가의 취소 여부를 결정할 수 있도록 법무부장관에게 일정한 재량을 인정하고 있다고 할 것이다 ( 헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2015헌바26 결정, 서울고등법원 2018. 1. 30. 선고 2017누75011 판결 참조 ) .

따라서 귀화허가시부터 귀화허가에 대한 취소권을 행사하는 시점까지의 시간의 경과 정도도 법무부장관이 취소권을 행사할지 여부를 결정하는 한 요소로 참작될 여지가 있다 ( 헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2015헌바26 결정 참조 ). 즉, 귀화허가를 받을 당시의 위법의 정도, 귀화허가 후 형성된 생활관계, 귀화허가취소 시 받게 될 당사자의 불이익, 귀화허가 시부터 귀화허가에 대한 취소권을 행사하는 시점까지의 시간의 경과 정도 등 제반사정을 고려하여 귀화허가의 취소 여부를 결정하여야 하고, 이러한 요소에 대한 정당한 고려가 없다면 귀화허가취소 처분은 그 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다고 인정할 수 있다 ( 서울고등법원 2019. 6. 13. 선고 2017누84350 판결 등 참조 ) .

다. 피고인에 대한 귀화허가가 당연무효인지 여부

기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 앞에서 살펴본 국적법 제21조 제1항의 제정경위 및 귀화허가 취소처분의 성격 등을 감안하면 피고인이 부정한 방법으로 귀화허가를 받았더라도 그 자체만으로는 피고인에 대한 귀화허가에 취소사유를 넘어선 당연 · 무효사유가 있다고 쉽사리 단정하기 어려운 점, ② 피고인은 특별한 범죄를 행하기 위한 목적으로 허위의 신분을 내세워 입국한 것이 아니라 배○○와의 혼인생활을 위한 목적으로 입국한 것으로 보이는 점, ③ 피고인의 중혼은 혼인의 취소사유에 불과하므로 배○○와의 혼인이 당연무효라고 보기 어려운 점, ④ 피고인의 배우자인 배○○가 2003. 12. 18. 암투병 중 사망함으로써 피고인은 국적법에 따른 귀화요건인 혼인파탄 ( 배우자의 사망 ) 의 사유로 귀화허가를 받았는데, 위 귀화요건 자체에는 허위가 없는 점, ⑤ 피고인은 귀화허가 이전에 별다른 형사처벌을 받지 아니하였고, 귀화허가 이후에도 2014년경 기소유예처분을 1회 받은 것을 제외하고는 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, ⑥ 피고인은 2005년경 우리나라 국적을 취득한 이후 줄곧 우리나라에서 취업활동을 하여 왔고, 그로 인한 유일한 재산 ( 2억 원 상당의 빌라 1채 ) 이 우리 나라에 있으며, 현재 병으로 별다른 경제활동을 하지 못하고 있는 것으로 보이는 점 , ⑦ 피고인은 ' 출입국외국인정책본부에서 시행하는 불법체류자 등 특별자진 출국기간 중에 신원불일치자의 경우에도 자진하여 이를 신고하고 출국하는 경우에도 입국금지를 유예받을 수 있다 ' 는 보도를 접하고 서울남부출입국사무소에서 자진신고함으로써 이 사건에 이르게 된 것인 점, ⑧ 서울남부출입국 · 외국인사무소장은 2018. 12. 14. 법무부장관에게 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 한국국적을 취득한 것이 명백히 입증되므로 국적법 제21조 ( 허가등의 취소 ) 에 따른 조치를 취함이 좋겠음이라는 취지의 보고를 하였으나, 법무부장관은 현재까지 피고인에 대하여 귀화허가취소처분을 하지 아니한 점 ( 법무부에 대한 사실조회결과 ) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에 대한 귀화허가가 당연 · 무효라고 단정하기 어렵다 .

3. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 모두 범죄사실에 관한 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다 .