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피 고 인
피고인
항 소 인
검사
검사
유지열(기소), 최명규(공판)
변 호 인
변호사 성민경(국선)
주문
검사의 항소를 기각한다.
이유
1. 검사의 항소이유 요지 : 사실오인
피고인과 공소외 1 사이에 작성된 공동사업약정서의 내용 및 이에 따라 피고인과 공소외 1이 각 2억 원씩 이 사건 사업에 투자한 점, 피고인과 공소외 1 모두 회사 지분을 50%씩 취득하였다가, 공소외 4, 공소외 5로부터 각 2억 원씩을 추가로 투자받으면서 4명이 회사 지분을 공평하게 나눈 점, 피고인의 주장과 같이 공소외 1과 사이에 피고인의 투자분 2억 원을 ‘차입금’으로 전환하기로 사전에 협의하였다는 자료가 없는 점, 피고인은 위와 같은 동업약정에 따라 자신의 투자금 2억 원을 이행한 것으로 볼 자료가 충분한 점 등에 비추어 볼 때, 원심은 증거판단을 잘못하여 사실을 그릇되게 인정한 위법이 있다.
2. 항소이유에 대한 판단
가. 피고인이 공동사업에 자금을 직접 투자하였는지 여부
(1) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인과 공소외 1이 각 2분의 1씩 출자하여 최초 자본금 4억 원으로 법인을 설립하여 ○○○ 타이어 대리점 및 자동차 사업(이하 이 사건 사업이라 칭한다)을 동업으로 운영하고 이익금도 동일 비율로 분배하기로 공동사업약정을 맺은 점, ② 피고인과 공소외 1은 2011. 7. 14. 자본금 1,000만 원(주당 5,000원, 발행주식 총수 2,000주)에 이 사건 사업을 목적으로 피해자 공소외 6 주식회사(이하 피해자 회사라 칭한다)를 설립하고, 피고인은 대표이사로, 공소외 1은 사내이사로 각 취임하는 한편, 주식을 각 1,000주(50%)씩 취득한 점, ③ 2011. 12.에 이르러 이 사건 사업에 공소외 4, 공소외 5가 각 2억 원씩을 추가로 투자하자, 피해자 회사의 자본금을 5,000만 원으로 증액하는 한편, 공소외 1이 총 발행주식 1만주 중 주1) 2,740주(27.4%), 피고인과 공소외 4, 공소외 5가 각 2,420주씩(24.2%)을 취득한 점, ④ 2012. 1. 31.경 작성된 피해자 회사에 대한 「2011년도 결산자료」에는 피고인이 ‘임대차보증금 1억 주2) 원, 현금 입금 9,301만 원 합계 1억 9,301만 원’을 출자한 것으로 기재되어 있는 점(수사기록 301쪽, 308쪽), ⑤ 피고인이 작성한 후, 2012. 3. 22. 공소외 1과 공소외 5, 공소외 4에게 서명을 요구한 「2012. 3. 21.자 피해자 회사 주주총회 결의안」에는 “㉠ 피고인의 주식 2,420주(1억 9,300만 원)를 그 대금을 지급받은 후 차기 대표이사인 공소외 5에게 일괄 양도한다. ㉡ 공소외 5, 공소외 1, 공소외 4는 피고인의 지분 2,420주에 대한 대금 1억 9,300만 원을 2012. 5. 30.까지 현금으로 지불한다. ㉢ 공소외 5, 공소외 1, 공소외 4는 2012. 3. 21.부터 피해자 회사의 임대차보증금 2억 원에 대하여 피고인에게 채권양도를 하되, 2012. 5. 30.까지 1억 9,300만 원을 지급완료 시 피고인은 임대차보증금에 대한 채권양도를 취소한다.”는 내용이 기재되어 있는 점(수사기록 302쪽, 311쪽), ⑥ 따라서 피고인 스스로 본인의 보유주식 2,420주의 가치를 액면가 1,210만 원(= 2,420주 × 주당 5,000원)이 아닌 위 출자금 1억 9,300만 원으로 평가하고 있었던 것으로 보아야 하는 점, ⑦ 피고인은 또한 2012. 4. 27. 공소외 1에게 보낸 내용증명에서 “2012. 3. 5.자 주주총회 내용과 같이 2012. 5. 31.까지 피고인의 ‘투자금’ 회수가 조속히 이루어지고 운영권을 승계받기 바란다.”고 촉구한 점 등의 사정을 종합하면, 피고인은 이 사건 사업 및 피해자 회사 운영자금 등의 명목으로 총 1억 9,300만 원을 출자하여 피해자 회사의 발행주식 중 24.2%(2,420주)의 지분을 갖고 있었던 것으로 봄이 합당하고, 위 출자금 1억 9,300만 원은 피고인이 이 사건 사업 등에 직접 투자한 금액으로 보아야 한다.
(2) 한편, 피고인이 본인 또는 피해자 회사 명의로 작성하여 피고인의 부친 공소외 2에게 교부한 ① 2011. 6. 15.자 1억 원짜리 차용증(피고인 명의), ② 2011. 7. 15.자 3,000만 원짜리 차용증, ③ 2011. 7. 27.자 1억 원짜리 차용증, ④ 2011. 9. 20.자 7,000만 원짜리 차용증(나머지 3장은 모두 피해자 회사 명의이고, 그 중 2011. 7. 27.자 차용증은 2011. 6. 15.자 차용증을 대체한 것이다)(이하 합하여 ‘이 사건 차용증’이라 칭한다)과 관련하여, 이 사건 차용증이 각 기재된 날짜에 실제로 작성되었음을 뒷받침할 아무런 객관적인 자료가 없고 차용증에 따른 이자를 정상적으로 지급하였다는 자료도 없다. 그리고 공소외 2는 수사기관에서 “공소외 1과 아들이 똑같이 2억 원씩을 투자한다는 조건 하에 아들에게 2억 원을 빌려주었고, 아들은 그 돈으로 회사에 투자한 것이다.”라는 취지로 진술하였다(수사기록 259쪽 이하). 또한, 2012. 3. 초순경부터 피고인과 다른 투자자들 사이에 피해자 회사의 운영권 및 피고인의 지분 양도와 대표이사직 승계, 투자금 회수방안을 둘러싼 분쟁이 발생하던 상황에서, 피고인의 부친 공소외 2가 2012. 3. 28.에 이르러 갑자기 피해자 회사 앞으로 이 사건 차용금 2억 원을 2012. 3. 30.까지 반환하라는 내용증명을 보내는 한편, 2012. 3. 30. 2억 원짜리 약속어음공정증서에 터 잡아 피해자 회사의 임대차보증금 2억 원에 대하여 채권압류 및 전부명령 등의 조치를 취한 점에 비추어 볼 때, 피고인이나 공소외 2로서는 장차 투자금 회수를 위한 채권보전조치의 일환으로서 형식상 이 사건 차용증을 작성해 두었거나 또는 이 사건 차용증 상의 작성일자를 소급하여 기재하였을 개연성을 배제할 수 없다.
따라서 이 사건 차용증의 기재내용을 그대로 믿기는 어렵다.
(3) 위와 같은 여러 사정을 종합해 보면, 피해자 회사가 공소외 2에게 합계 2억 원의 차용금 채무를 실제로 부담하고 있었던 것으로는 인정하기 어렵고, 오히려 피고인으로서는 부친 공소외 2로부터 2억 원을 빌려 그 중 1억 9,300만 원을 이 사건 사업 등에 출자 내지 투자하였음이 인정된다.
피해자 회사의 2011. 12. 31. 기준 재무상태표 및 주·임·종 단기차입금 명세서에 ‘대표이사 친인척 가수금’ 명목으로 공소외 2에 대한 2억 원이 기재되어 있다(피고인이 제출한 증제1, 4호증)는 사정만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.
나. 대표권 남용행위와 배임죄의 성립 여부
(1) 배임죄는 임무에 위배하는 행위로 인한 현실적인 손해의 발생이나 재산상 실해발생의 위험을 요건으로 하므로 그러한 손해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니하는바, 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다( 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 , 대법원 2012. 2. 9. 선고 2010도176 판결 등 참조).
한편, 회사의 대표이사가 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다( 대법원 1993. 6. 25. 선고 93다13391 판결 , 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010도1490 판결 등 참조).
(2) 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 피해자 회사의 대표이사로서 그 임무에 위배하여 자신의 개인적인 차용금 채무를 담보하기 위하여 피해자 회사 명의로 자신의 채권자 앞으로 차용증을 작성·교부하는 한편, 차용금 상당의 약속어음공정증서를 작성·발행하였다는 것이다.
그리고 위 차용증과 약속어음공정증서상의 채권자가 피고인의 부 공소외 2임은 앞서 보았다.
(3) 그런데 위 공소사실 자체에 의하더라도, 피고인이 자신의 채권자인 공소외 2에게 개인 채무를 담보하기 위하여 자신이 대표이사로 있는 피해자 회사 명의의 차용증을 작성·교부하고 약속어음공정증서를 발행해 준 행위는 대표권을 남용한 행위에 해당하고, 앞서 살핀 여러 사정에 비추어 볼 때 위 각 차용증과 약속어음공정증서 상의 채권자이자 피고인의 부친인 공소외 2로서는 피고인이 피해자 회사의 영리 목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용하여 차용증 등을 작성해 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다.
그렇다면 피고인이 공소외 2에게 피해자 회사 명의의 차용증 등을 작성해 준 것은 모두 피해자 회사에 대하여 아무런 효력이 없고, 이로 인하여 피해자 회사가 사용자책임 또는 법인의 불법행위 등에 따른 손해배상책임을 부담할 여지도 없다. 따라서 피고인의 차용증 등 발행행위로 인하여 피해자 회사에게 재산상 손해가 발생하였다거나 손해발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어 배임죄가 성립될 수 없으며( 위 대법원 2010도1490 판결 , 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결 등 참조), 이는 그 이후 공소외 2가 무효인 약속어음공정증서 채권을 채무명의로 삼아 피해자 회사 소유의 재산에 채권압류 및 전부·추심명령을 받아 집행하였다고 하여 달리 볼 것이 아니다( 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도8110 판결 참조).
다. 소결론
결국 원심이 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 그 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 잘못은 없다.
3. 결론
따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 따라 이를 기각한다.
주1) 공소외 1의 지분이 다른 주주들에 비해 3.2% 더 많은 것은 피해자 회사에 대한 ‘대리점 신축공사 미수금’ 중 일부의 투자금 전환에 따라 그 금액에 상응하는 추가 지분을 배정받았기 때문으로 보인다.
주2) 최초 임대차보증금 총 2억 원 중 ‘나머지 1억 원’은 공소외 1이 부담하였다.