서울중앙지방법원 2018.1.18. 선고 2016고합621 판결

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 160시간의 사회봉사를 명한다.이 사건 공소사실 중 주위적 공소사실인 피해자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌 등에 관한법률위반(횡령)의 점, 예비적 공소사실인 사립학교법위반의 점, 피해자 D교회에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점은 각 무죄.이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.

[피고인 B]

피고인은 무죄.

이 판결 중 무죄 부분의 요지를 공시한다.

이유

범죄사실1)

[기초사실] E학교(영문 명칭은 "F"이고 통상 "G"라고 호칭된다. 이하 '학교'라 한다)는 미국 국적의 C이 1999. 10. 15. 설립한 정규 외국인학교이다. 피고인 A는 E학교 교사(校舍) 매입2) 자금 부족 등의 문제로 학교 운영에 어려움을 겪고 있던 C과 사이에, 2011. 12. 26. 피고인 A가 학교 이전 부지를 매입하는 것을 선결조건으로 하여 학교 운영권을 양도받기로 하는 업무협약(MOU)을 체결하였고, 위 업무협약에 이어 2012. 3. 30. 피고인 A가 E학교 부지를 매입하고 학교 운영권을 양도받기로 하는 계약을 체결하였다. 그 후 피고인 A가 E학교 부지를 매입하지 못하였으나, 부지 매입을 계속 준비하는 과정에서 피고인 A는 C로부터 학교 운영권을 양도받아 E학교를 운영하게 되었다.

하지만 사실 피고인 A는 처음부터 시가 100억 원 상당인 학교 부지를 매입할 의사와 능력이 없었고, 다만 학부모들이 고액의 수업료 3)를 납부하고서라도 외국 유학의 대안 및 준비과정으로 자녀들을 외국인학교에 입학시키고자 한다는 점에 착안하여 부지 매입을 조건으로 계약을 체결하는 과정에서 C로부터 E학교의 운영권을 양도받으면 E학교의 운영을 통해 막대한 수익을 올릴 생각이었다. 이에 따라 피고인 A는 E학교의 수업료 수입을 늘리고자 입학자격 4)이 없는 약 130명의 내국인 학생들을 E학교에 입학시켜5) 정규 외국인학교 입학 자격이 있는 약 80명의 학생들과 혼재하여 교육하는 방법으로 E학교를 운영하면서, 이러한 불법운영에 대한 감독을 회피하기 위해 2012. 7. 10. E학교와 동일한 장소에 E학교 부설 평생교육시설을 형식적으로 설치함은 물론, 부설 평생교육시설까지 문제될 것을 대비하여 2013. 1. 18.에는 역시 같은 장소에 H라는 사설학원까지 형식적으로 설립하였다.

그러나 2013. 4. 서울시교육청 및 서울시 중부교육지원청의 합동점검을 통해 위와 같은 불법 혼재 교육 등의 위법사항이 적발되었고, 그에 따라 서울시교육청으로부터 2013. 6. 18. 정규 외국인학교 학생들과 내국인 학생들의 분리 교육 등의 시정지시를, 서울시 중부교육지원청으로부터 2013. 5. 23. 부설 평생교육시설의 폐쇄통보를, 2013. 7. 29. H학원의 등록말소 처분을 각각 받게 되었다.

또한, 피고인 A가 2013. 4.경부터는 C에게 E학교 운영권 양도에 따른 대가의 지급을 중단하였고, 교육청으로부터 위 불법행위 등에 대한 시정지시가 학교 설립자인 C에게 통보되기 시작했으며, 피고인 A가 학교 부지를 매입할 의사 없이 계속 불법운영만을 하는 것을 알게 된 C이 피고인 A의 E학교 운영의 근거가 된 위 계약을 해지할 태도를 보이고 있었다.

결국 위와 같은 일련의 상황으로 인해 더 이상 E학교 운영을 통한 수익 창출이 곤란한 상황에 처하자, 피고인 A는 E학교와 동일한 장소에 교회를 설립하고 그 명의로 교육시설을 설치하여 운영하는 형식의 편법으로 종전과 동일하게 외국인학교를 이용한 불법운영을 계속하기로 마음먹었다.

[구체적인 범죄사실]

1. 초·중등교육법 위반

누구든지 관할관청의 학교설립인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교 형태로 운영하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인 A는 2013. 7. 23. 서울 용산구 I에 있는 E학교와 동일한 장소에 "D교회"라는 교회를 설립한 후, 그때부터 2016. 6. 초경까지 종전 E학교 영문 명칭인 "J스쿨", "J학교" 등의 학교 명칭을 사용하면서, E학교의 시설들(5층 규모의 건물 및 30여개의 교실, 운동장 등 체육시설) 및 E학교의 교사(敎師)들을 그대로 활용하여 약 180명의 학생들을 상대로 1인당 수업료 약 2,000만 원~2,800만 원을 받고 수학, 영어, 과학, 사회, 제2외국어 등 종전 E학교의 학사 과정(유치원 과정 · 초등과정 5년 , 중등과정 3년 · 고등과정 4년 등 13년의 교육과정)과 동일한 과정을 교육하였다. 이로써 피고인 A는 관할관청의 학교설립인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영하였다.

2. 사문서위조 및 위조사문서행사

피고인 A가 2012. 3. 30. C로부터 E학교 운영권을 양도받았으나, 앞서 본 바와 같은 각종 불법적인 방법에 의한 학교 운영 및 학교 운영권 양도약정에 따른 대가 미지급 등의 이유로, C은 2013. 8. 23. 피고인 A에게 E학교 운영권 양도계약 해지를 통보하기에 이르렀다.

한편, 피고인 AE E학교의 불법운영에 대한 교육청의 시정명령 등을 회피하기 위해 2013. 7. 23. "D교회'를 설립하고, 그 무렵부터는 대외적으로 E학교가 아닌 D교회의 미인가 교육시설을 운영하는 것이라고 주장하고 있는 상황이었다.

따라서 2013. 8. 23.경부터는 피고인 A가 E학교 운영과 관련하여, E학교의 설립자이자 이사장인 C 명의로 문서를 작성할 적법한 권한이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인 A는 2013. 9. 12. 서울 용산구 에 있는 D교회 총무과 사무실에서, 외국인 교사인 미국 국적의 L의 국내체류 자격을 적법하게 유지시킬 생각으로, 행사할 목적으로 권한 없이 신원보증서 양식에 C의 영문 이름인 "M"을 인쇄하고 그 옆에 피고인 A가 임의로 만든 "E학교 대표이사 도장을 찍어 사실증명에 관한 사문서인 C 명의의 신원보증서 1장을 위조하고, 같은 날 위 신원보증서를 그 위조된 정을 모르는 출입국관리사무소 담당 직원에게 제출하여 이를 행사하였다.

이를 비롯하여 피고인 A는 그때부터 2014. 8. 27.까지 범죄일람표1 기재와 같이 11회에 걸쳐 같은 방법으로 C 명의의 사문서를 각 위조하고, 위조된 사문서를 각 행사하였다.

증거의 요지

[판시 제1항 범죄사실]

1. 피고인 A의 법정진술

1. 증인 N, 0의 각 법정진술

1. 피고인 B에 대한 검찰 피의자신문조서(제3회) 중 일부

1. 수사보고[E학교 운영 여부 등 확인], G 사진 10장(캡쳐 사진 포함) 등

1. 수사보고[D교회 관련 자료 첨부 보고, 승인여부 통지서, 의무이행자 지정통지서, 고유번호증, 법인으로 보는 단체 승인신청서, D교회 정관

1. 수사보고[학교 명칭 사용 관련 자료 첨부 보고], 서비스표등록증(J학교) 등, 2014-2015 HANDBOOK, 서울출입국관리사무소에 발송 공문, 홈페이지 출력본 등

1. J학교 홍보 자료, J학교 신입생 모집, P 국제학교 신입생 모집 제목 뉴스 기사, 중고등학교 스케줄 1학기(2015-2016), 파이낸셜 인포메이션 2015-2016, D교회의 정체성 [판시 제2항 범죄사실]

1. 피고인 A의 일부 법정진술

1. 증인 Q의 법정진술

1. 수사보고[사문서위조 여부가 문제되는 서류 첨부 보고], G 계약해지 내용증명, 신원보증서(2013. 9. 12. ~ 2014. 8. 27.) 12부, E-7 체류 연장 및 사증 발급건(C이 실제 작성)

1. 인수인계서, J스쿨 이사회 회의록, 인감증명서(C) 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

초·중등교육법 제67조 제2항 제1호, 제4조 제2항(학교설립인가를 받지 아니하고 시설을 학교의 형태로 운영한 점, 징역형 선택), 각 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 각 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형과 죄질, 범정이 가장 무거운 2014. 8. 27. 위조사문서행사죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 사정 참작)

1. 사회봉사명령

형법 제62조의2

피고인 A와 변호인의 주장에 관한 판단

1. 사문서위조 및 위조사문서 행사에 대한 피고인 A와 변호인의 주장 요지

가. C은 2013. 7. 30.경 E학교를 폐교하기로 결심하고, 2013. 8. 23. 피고인 A에게 E학교 운영권 양도계약(이하 '이 사건 계약'이라 한다)의 해지를 통보하였다. 다만, 폐교 희망일시는 당시 11, 12학년이 모두 졸업하는 2015. 6.경이었다.

나. 그러나 피고인 A가 이 사건 계약에서 정한 의무를 모두 이행하였으므로 C이 2013. 8. 23.에 한 이 사건 계약 해지의 의사표시는 적법한 요건을 갖추지 못하여 효력이 없다. 따라서 피고인 A가 이 사건 계약에 따라 여전히 E학교를 운영할 권한을 가지고 있다.

다. 설령 이 사건 계약의 해지가 유효하다고 하더라도, C이 이 사건 계약의 해지 이후 E학교 운영권을 회수하고 2015. 6.경까지 E학교를 운영하는 데 필요한 아무런 조치

를 취하지 않았으며, 피고인 A에게 2013. 9.경 재학생이 모두 졸업하는 2015. 6.경까지 E학교를 운영해 달라고 부탁하였다. 따라서 그때까지 E학교를 유지 · 운영하기 위한 최소한의 범위 내에서는 여전히 피고인 A가 E학교를 운영할 권한을 가지고 있다.

라. 결국 피고인 A가 C 명의로 외국인 교사의 신원보증서를 작성한 것은 적법한 권한 범위 내의 행위이거나 적어도 C의 추정적 승낙 및 양해에 따른 행위이므로 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄가 성립하지 아니한다.

2. 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합해 보면, C이 2013. 8. 23.에 한 이 사건 계약 해지의 의사표시는 유효하고, 그 후 C은 이 사건 계약 체결 이전처럼 Q 등을 통해 E학교를 직접 운영하고자 하였던 것으로 보이며, 이러한 상황과 더불어 C과 피고인 A의 관계 등에 비추어 피고인 A가 E학교 교사의 체류비자 연장을 위해 C 명의로 신원보증서를 작성하는 것에 대하여 C이 승낙한 것으로 추정된다거나 양해하였다고 볼 수 없다. 이에 반하는 피고인 A와 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

가. 이 사건 계약6)의 체결

1) 피고인 A는 자신이 실질적으로 운영하는 S 주식회사(이하 'S'이라 한다)를 통해 2011. 12. 26. C과 E학교의 향후 운영과 관련한 제반 사항에 관하여 업무협약(MOU)(이하 '이 사건 업무협약'이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 업무협약의 주요 내용은 다음과 같다.

1. S은 E학교의 설립 목적과 이념을 존중 계승 발전시킨다.

2. S은 C이 운영 중인 E학교 이전 및 운영에 관한 책임을 진다.

3. 학교 이전은 1차 후보지인 '경기도 남양주시 T’로 하며 그 보다 더욱 적절한 후보지를 찾을 시 C과 협의하여 결정한다.

4. 이전 시점은 2012년 5월 이내로 하며 날짜 변경 시 상호 협의하여 조정한다.

5. E학교 이전 후 운영에 관한 모든 책임과 권한은 S에게 있다. 6, SO이 학교 운영 시 운영에 필요한 C의 필수 인력은 고용 승계한다.

7. S은 학교를 운영함에 있어 E학교 설립자가 세운 선교 재단에 수익배분에 따른 일정한 후원금을 납부한다.

8. S은 언론매체를 통한 홍보와 적극적 마케팅을 통하여 E학교를 명문 국제학교로 육성하는 데 최선을 다한다.

9. 만약 학교 이전 부지를 구하지 못하거나 학교 이전에 따른 제반 사항을 수행하지 못할 시 이 계약은 자동 폐기된다. 2)그런데 피고인 A가 E학교 이전 부지를 구하지 못함에 따라 이 사건 업무협약은 폐기되었다. 그 후 피고인 A는 다시 S을 통해 위 업무협약에 이어 2012. 3. 30. C과 E학교의 향후 운영과 관련한 제반 사항에 관하여 이 사건 계약을 체결하고, 2012. 6.경부터 E학교를 운영하였다. 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다.

1. S은 E학교의 설립 목적과 이념을 존중 계승 발전시킨다.

2. C은 현재 C이 운영 중인 E학교의 운영에 관하여 모든 권한과 책임을 S에게 양도하며 SO이 권한과 책임을 다하지 않아 그로 인하여 문제가 발생 시 모든 책임은 S에게 있다. 이 권한과 책임은 학교의 실질적인 운영권자가 가지는 권한과 책임을 의미한다. 3. 운영시점은 2012년 6월 학년이 끝나는 시점으로 하며 그 이전 기간까지의 운영에 있어서의 경비(급여, 퇴직금, 제세공과금, 임대료 등)는 C의 책임이며 이후는 S의 책임으로 한다.

4, SO이 학교 운영 시 운영에 필요한 C의 필수 인력은 고용 승계한다.

5. 외국인 학교의 설립 운영에 관한 규정에 합당하기 위해 SO이 매입한 건물이 S의 명의로 등기이전이 가능한 시점에 E학교를 건물 소유자의 명의로 이전하여 학교 운영에 법적 하자가 없도록 한다. 6, S은 언론매체를 통한 홍보와 적극적 마케팅을 통하여 E학교를 명문 학교로 육성하는데 최선을 다한다(S 홍보, 기사 등).

7. CA S의 의견이 일치하지 않을 시 최대한 협의하여 해결하나 그렇지 않을 시 본 계약에 대한 분쟁은 서울중앙지방법원을 전속관할로 한다.

나. 피고인 A의 E학교 불법운영

1) 피고인 A는 이 사건 계약에 따라 E학교의 운영권을 취득한 후 수업료 수입을 늘리기 위하여 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들을 E학교에 입학시키고자 하였고, 이를 위해 2012. 4.경부터 신문 등을 통하여 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들도 E학교에 입학할 수 있는 내국인 특별전형 및 이사장 특별전형이 있다고 광고하였다.

2) 또한, 피고인 A는 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들을 E학교에 입학시키는 방편으로, E학교를 운영하기 시작한 직후인 2012. 7. 10, 서울시 중부교육지원청에 E학교가 있는 건물에 E학교 부설 평생교육시설을 설치한다는 보고를 하고, 2012. 8. 16.경부터 E학교 부설 평생교육시설을 운영하였다. 그러나 위 평생교육시설은 실제로 평생교육법에 따라 적법하게 운영되는 것이 아니라 E학교와 동일한 장소에 형식적으로 설립된 것에 불과하였다.

3) 피고인 A는 2012. 11. 21. V 주식회사(위 회사의 상호는 2013. 1. 30. 'W 주식회사'로 변경되었다)를 설립하고, 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들을 E학교에 입학시키기 위하여 V 주식회사 명의로 2013. 1. 9. 서울시 중부교육지원청에 E학교가 있는 건물에 H학원을 설립·운영한다는 신청을 하여, 2013. 1. 18.경부터 H학원을 운영하였다. 그러나 위 H학원도 실제로 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률에 따라 적법하게 운영되는 것이 아니라 E학교와 동일한 장소에 형식적으로 설립된 것에 불과하였다.

4) 피고인 A는 위와 같은 방법으로 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들을 다수 모집하였고, 이들을 외국인학교 입학자격이 있는 약 80명의 학생들과 혼재하여 정규외국인학교인 E학교의 같은 반으로 편성한 후, 같은 교실에서 같은 수업시간표에 따라

E학교 교사로부터 함께 수업을 받도록 하는 등 교육과정과 학사관리를 위법하게 운영하였다.

다. 서울시교육청의 시정지시 등

1) 이런 상황에서 서울시교육청과 서울시 중부교육지원청은 2013. 4.경 E학교와 피고인 A가 설치하거나 설립한 E학교 부설 평생교육시설, H학원의 불법운영에 대해 합동점검을 실시하였다.

2) 그 후 서울시교육청은 2013. 6. 18. E학교장과 설립자 C에게 E학교 민원조사 결과, ① 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들도 E학교에 입학할 수 있다는 내국인 특별전형 및 이사장 특별전형을 홍보하고, 그에 따라 모집된 학생들을 E학교 시설에 형식적으로 설치 · 설립된 평생교육시설이나 H학원에 위장 등록시킨 점(입학전형 방법 허위 홍보· 부정 모집), ② 외국인학교 입학자격이 없는 학생들과 외국인학교 입학자격 이 있는 학생들을 E학교의 같은 반으로 편성하여 같은 교실에서 같은 수업시간표에 따라 E학교 교사로부터 함께 수업을 받도록 하는 등 교육과정과 학사관리를 위법하게 운영한 점(학사 편법·불법 운영), ③ E학교의 학교회계와 H학원의 수강료회계를 분리하지 않고 통합 · 혼용하여 운영한 점(학교회계 불법 운영), ④ 평생교육시설 및 학원 수강생들에게 E학교 명의의 입학허가서, 성적증명서, 재학증명서를 허위로 부정 발급한 점(학교 제증명 부정 발급), ⑤ C이 교육감의 인가 없이 S에 E학교의 운영권을 양도한 점(외국인학교 운영권 불법양도), ⑥ E학교 시설을 H학원에 무단으로 제공한 점(학교시설의 학원시설 무단 제공), ⑦ 피고인 B(피고인 A의 처)이 E학교의 교장이 아님에도 E학교 부설 평생교육시설 설치 보고를 하면서 피고인 B을 E학교의 교장으로, 허위 보고한 점(학교 부설 평생교육시설 허위 설치 보고), ⑧ 조사 자료 미제출, 일부 선별 제출 및 제출 거부(불응) 등의 지적사항에 대해 2013. 8. 19.까지 시정조치하고 그 결과를 보고하라는 시정지시 통보를 하였다.

또한, 서울시교육청은 2013. 6. 18. 서울서부지방검찰청에 C, 피고인 A, X, Y을 위와 같은 E학교의 불법운영과 관련하여 초·중등교육법위반, 사립학교법위반, 사기, 사문서위조 등의 혐의로 고발하였다.

3) 위 합동점검 결과, 피고인 A는 2013. 5. 23. 서울시 중부교육지원청에 E학교 부설 평생교육시설을 2013. 6. 5. 자진 폐쇄한다는 통보를 하였고, 서울시 중부교육지원청은 이를 수리하였다. 또한, 서울시 중부교육지원청은 2013. 7. 29. H학원 설립·운영 자에게 H학원 등록말소 처분을 하였다.

라. C의 이 사건 계약 해지 등

1) C은 이 사건 계약 후 피고인 A가 앞서 인정한 것과 같이 E학교를 불법운영함으로써 행정처분을 받고 형사고발을 당하게 되자 E학교를 폐교하기로 결심하였다. 이에 C은 2013. 7. 30. E학교 이사회를 개최하였고, 위 이사회는 E학교를 폐교하기로 결의하였다.

2) 또한, C은 2013. 8. 1. 수신자를 서울출입국관리사무소장으로 하여 E학교에 대한 서울시교육청의 학교 행정 전반에 관한 시정조치에 따라 향후 E학교 교사로서의 체류비자(E-7) 연장 및 새로운 사증 발급 신청은 C 또는 C의 대리인 Q가 직접 접수하지 않는 이상 거부해 달라는 내용의 서류를 작성하였다.

3) C은 대리인인 Z 변호사를 통해 2013.8.23. 피고인 A에게 E학교의 운영·유지를 위하여 필요한 서울 용산구 I의 매입 및 등기이전의무 불이행, 서울시교육청의 지적사항과 같은 E학교의 불법운영을 이유로 이 사건 계약을 해지한다고 통보하였다.

마. C의 이 사건 계약 해지의 효력 유무

1) C은 2007. 8. 1.경 AA로부터 서울 용산구 에 있는 건물을 임차하여 E학교를 운영하고 있었는데, 2011년경 그 임대기간이 만료될 무렵 AA가 C에게 임대차계약의 갱신을 거절하고 건물인도를 요청하였다. 또한, 외국인학교 및 외국인유치원의 설립·운영에 관한 규정이 2009. 2. 6. 제정되었고, 위 규정 제4조에 의하면 외국인학교의 교사 및 교지는 해당 학교의 설립·경영자의 소유이어야 한다. 이러한 상황에서 C은 E학교의 존속을 위해 E학교를 운영할 수 있는 건물과 부지를 소유한 사람이 필요하였고, 피고인 A가 C에게 자신이 서울 용산구 I 토지 및 건물을 매입하겠다고 제안하여 C과 피고인 A 사이에 이 사건 계약이 체결된 것으로 보인다.

결국 파기되기는 하였으나, 실제 이 사건 계약 체결 후 피고인 A는 S 명의로 2012. 4. 17.경 AA와 서울 용산구 1 토지 및 건물의 1/2 지분 가량을 매매대금 8,250,000,000원에 매수하는 매매계약을 체결하기도 하였다.

위와 같은 사정과 이 사건 업무협약 및 계약의 내용 등을 종합해 보면, 피고인 A는이 사건 계약에 따라 서울 용산구 I 토지 및 건물을 매수할 의무가 있다고 봄이 타당하다. 피고인 A가 위 토지 및 건물을 매수하는 대신 같은 건물에 관하여 임대차계약을 체결하였다고 하여도, 이 사건 계약서 제1항에서 정한 E학교의 존속을 위해서는 외국인학교 및 외국인유치원의 설립·운영에 관한 규정에 따라 E학교의 설립·경영자 소유인 교사 및 교지가 필요한 이상 위와 같은 의무가 면제되었다고 볼 수 없다.

2) 이 사건 계약서 제1항은 "S은 E학교의 설립 목적과 이념을 존중 계승 발전시킨다."라고 규정하고 있고, 앞서 본 것과 같이 C은 이 사건 계약 체결 무렵 E학교의 존속을 위해 서울 용산구 I 토지 및 건물을 매입하겠다고 제안한 피고인 A와 이 사건 계약을 체결하였다. 따라서 이 사건 계약에 의해 피고인 A는 E학교의 운영권을 양도받아 초·중등교육법, 사립학교법 등 외국인학교 관련 법규를 준수하며 적법하게 E학교를 운영함으로써 E학교를 존속 · 발전시킬 의무가 있다고 봄이 타당하다.

3) 피고인 A는 이 사건 계약에 따라 위 1), 2)항에서 본 것과 같은 의무를 부담한다. 그럼에도 불구하고 피고인 A는 현재까지 서울 용산구 1 토지 및 건물을 매수하지 못하였고, E학교 부설 평생교육시설과 H학원을 형식적으로 설치 · 설립하여 E학교를 불법운영함으로써 이 사건 계약에 따른 의무를 이행하지 못하였다. 뿐만 아니라 서울 시교육청도 C이 피고인 A에게 양도한 E학교의 운영권을 다시 C 앞으로 원상회복하라고 시정지시를 하였다.

위와 같은 이유로 C이 대리인인 Z 변호사를 통해 2013. 8. 23. 피고인 A에게 이 사건 계약을 해지한다고 통보하였는바, C의 이 사건 계약 해지의 의사표시는 그 요건을 갖추어 적법하므로 유효하다고 할 것이다.

바. C의 추정적 승낙 및 양해의 존부

1) 피고인 A는 "C이 2013. 9.경 재학생이 모두 졸업하는 2015. 6.경까지 E학교를 운영해 달라고 부탁하였다."라고 주장한다.

그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정, 즉 ①) E학교를 폐교하기 위해 AB와 Q가 작성한 2013. 9. 13.자 인수인계서 하단에 "단 폐교희망일시는 현 11, 12학년 졸업시까지로 함."이라고 기재되어 있으나, 위 인수인계서는 C 또는 C의 대리인인 Q가 작성한 것이 아니라 피고인 A의 대리인인 AB가 작성한 것일 뿐만 아니라 위 문구의 문언해석상 C이 피고인 A에게 2015. 6.경까지 E학교를 운영해 달라고 부탁한 것으로 해석하기 어려운 점, ② 위 인수인계서는 피고인 A가 C에게 폐교 시까지 E학교 운영에 필요한 2012~2013년 학생 및 2013~2014년 재학생 현황 1부, G 고무인 5개, G 압인 1개를 교부한다는 내용인 점, ③ 당시 서울시교육청과 서울시 중부교육지원청의 합동점검, 피고인 A의 E학교 불법운영 사실 확인, 그에 따른 C에 대한 행정처분 및 형사고발뿐만 아니라 피고인 A가 서울 용산구 I 토지 및 건물을 매수하지 않은 점 등의 사정으로 인해 C과 피고인 A의 관계가 악화된 시기였음에도 C이 피고인 A에게 E학교의 운영을 다시 맡긴다는 것은 극히 이례적인 점, ④ 이미 C은 2013. 8. 23. 피고인 A에게 앞서 본 것과 같이 이 사건 계약의 해지 및 원상회복을 통보하였고, 그 후 2015. 1. 30.경 재차 피고인 A에게 이 사건 계약의 해지 및 원상회복을 통보한 점 등을 종합해 보면, C이 피고인 A에게 2015. 6.경까지 E학교를 운영해 달라고 부탁하였다고 보기 어렵고, C은 이 사건 계약 체결 이전처럼 Q 등을 통해 E학교를 직접 운영하고자 하였던 것으로 보인다.

2) 피고인 A는 "C이 E학교를 폐교하되 2015. 6.경까지는 운영하기로 하였으나 그 떄까지 E학교를 운영하는 데 필요한 아무런 조치를 취하지 않았으므로, 피고인 A가

2015. 6.경까지 E학교를 유지 · 운영하기 위해 C 명의로 외국인 교사의 신원보증서를 작성한 것은 C의 추정적 승낙 내지 양해에 따른 행위이다."라고 주장한다.

그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정, 즉 ① C이 2013. 8. 23. 이 사건 계약을 해지하기 전인 2013. 8. 1. 수신자를 서울출입국관리사무소장으로 하여 "E학교에 대한 서울시교육청의 학교 행정 전반에 관한 시정조치에 따라 향후 E학교 교사로서의 체류비 자(E-7) 연장 및 새로운 사증 발급 신청은 C 또는 C의 대리인 Q가 직접 접수하지 않는 이상 거부해 달라."는 내용의 서류를 작성한 점, ② 이에 비추어 보면, 서울시교육청의 E학교에 대한 합동점검 결과 피고인 A의 E학교 불법운영 사실이 확인된 2013. 8.경 이후부터 E학교 교사로서의 체류비자 연장을 위한 신원보증서는 C 자신이 직접 접수하거나 자신의 대리인인 Q로 하여금 접수시키려고 했던 것으로 보이는 점, ③ C이 서울출입국관리사무소장에게 위 서류를 제출하지 않았다고 하더라도, 위 서류가 작성된 이상 당시 C의 의사는 피고인 A가 자신의 명의로 신원보증서를 작성하는 것에 관하여 명백하게 반대의사를 가지고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 또한, 앞서 본 것과 같이 C이 2013. 8. 23. 피고인 A에게 이 사건 계약의 해지 및 원상회복을 통보함으로써 E학교의 운영을 위해 피고인 A가 C의 명의를 사용하는 것에 대해 명시적인 반대의사를 표시하였다고 볼 것인 점, ⑤ 피고인 A는 E학교 폐교 시까지 C이 E학교를 운영할 계획을 가지고 있지 않았고 그 운영 방법도 몰랐으므로 C 명의의 신원보증서 작성에 관해 추정적 승낙 내지 양해가 있었다고 주장하나, 피고인 A가 주장하는 사정만으로 위와 같은 C의 명시적인 반대의사에도 불구하고 피고인 A가 자신의 명의로 신원보증서를 작성하는 것에 관하여 C의 승낙 내지 양해가 확실히 추정된다고 보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 이 사건 계약이 해지된 2013. 8. 23. 이후 피고인 A가 E학교 교사의 체류비자 연장을 위해 C 명의로 신원보증서를 작성하는 것에 대하여 C이 승낙하였다고 추정된다거나 양해하였다고 볼 수 없다.

양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1월 ~ 7년 6월

2. 양형기준상 권고형의 범위) 제1범죄

[권고형의 범위]

사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년)

[특별양형인자] 없음 제2범죄

[권고형의 범위]

사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년)

[특별양형인자] 없음 제3범죄

[권고형의 범위]

사문서 위조·변조 등 > 제1유형(사문서 위조·변조 등) > 기본영역(6월~2년)

[특별양형인자] 없음

※ 다수범 가중에 따른 최종 형량범위 : 징역 6월 ~3년 8월

3. 선고형의 결정

피고인 A는 정규 외국인학교인 E학교의 운영권을 취득하게 된 것을 기화로 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들을 입학시켜 불법적인 수업료 수익을 얻기로 마음먹었다. 이를 위해 피고인 A는 E학교 부설 평생교육시설과 H학원을 형식적으로 설치 설립하고, E학교를 불법운영하였을 뿐만 아니라 2013. 7. 23.경부터 2016. 6. 초경까지 장기간 'D교회'라는 교회를 설립하여 학교설립인가를 받지도 않고 시설을 학교의 형태로 운영하기까지 하였다. 나아가 피고인 A는 위와 같이 학교설립인가를 받지도 않고 시설을 학교의 형태로 운영하면서 그 운영을 위해 외국인 교사의 체류비자 연장에 필요한 신원보증서를 권한 없이 C 명의로 11회에 걸쳐 반복적으로 위조하여 행사하였다. 이처럼 피고인 A는 장기간 교육시설을 불법운영함으로써 학교의 공공성, 학생의 창의력 계발 및 인성 함양을 포함한 전인적 교육, 학술 및 문화적 전통의 유지 · 발전 등을 위해 국가가 초·중등교육법 등 교육 관련 법령을 제정하여 교육제도를 유지 · 발전시키고자 하는 취지를 심각하게 훼손시켰다. 또한, 피고인 A가 교육시설을 불법운영하여 수억 원의 수업료 수익을 얻은 반면, 이로 인해 E학교는 결국 폐교되는 사태가 발생하였다. 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 범행의 위법성과 비난가능성이 중대하여 피고인 A를 엄히 처벌할 필요가 있다.

그러나 피고인 A는 초·중등교육법위반 범행을 시인하고 있다. 피고인 A가 교육시설을 초·중등교육법 등 교육 관련 법령을 위반하여 운영하였으나 그 학생들은 대부분 교육을 마치고 대학에 진학한 것으로 보인다. 피고인 A가 얻은 수업료 수익 전부가 불법적인 교육시설 운영을 통한 수익이라고 보기 어렵다. 또한, 피고인 A는 이종 벌금형 전과가 2회 있을 뿐 달리 형사처벌을 받은 적이 없으며, 현재 협심증을 앓고 있는 등 건강상태도 좋지 않다.

그 밖에 피고인 A의 나이, 성행, 범행의 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 피해자 C에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단(주 위적 공소사실)

가. 공소사실의 요지

피고인 A는 C과의 이 사건 계약에 따라 2012. 3. 30.부터 서울 용산구에서 피해자 C을 위해 E학교를 운영하면서 학생 선발, 학사관리 및 예산 업무 등을 총괄하고, 피고인 B은 계좌이체 관리 등 예산 업무를 담당하였다.

이러한 경우 피고인들은 이 사건 계약에 따라 E학교 운영과정에서 발생한 교비를 위탁자인 피해자를 위하여 보관하는 지위에 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2012. 6. 14. E학교 총무과 사무실에서 E학교 명의 U은행 계좌에 입금된 수업료 500만 원을 피해자를 위하여 업무상 보관하던 중, 피고인들이 별도로 운영하는 "S" 명의 U은행 계좌로 이체하여 그 운영비 등으로 임의 사용하였다.

이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 2012. 6. 4.부터 2013. 10. 29.까지 범죄일람표2 기재와 같은 방법으로 총 45회에 걸쳐 E학교의 교비 1,588,426,702원을 부동산 구입 및 개인 채무변제 등의 명목으로 임의 사용하여 이를 횡령하였다.

나. 피고인들과 변호인의 주장 요지

이 사건 계약은 E학교 운영 위탁계약이 아니라 E학교 운영권 양도계약이고, E학교의 수업료 수입금은 C의 소유가 아니라 피고인 A의 소유이다.다. 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합해 보면, 이 사건 계약은 C이 피고인 A에게 E학교 운영권을 양도하는 계약으로 봄이 타당하므로, 이 사건 계약 이후 E학교의 수업료 수입금은 C이 아니라 피고인 A에게 귀속되는 것으로 볼 것이다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 계약 이후 E학교의 수업료 수입금과 관련하여 피고인들이 C을 위해 위 돈을 업무상 보관하는 지위에 있었다거나, 또는 피고인들이 위 돈을 임의로 사용하여 횡령한다는 데에 대한 인식 내지 불법영득의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

1) C은 2007. 8. 1.경 AA로부터 서울 용산구에 있는 건물을 임차하여 E학교를 운영하고 있었는데, AA가 2011년경 그 임대기간이 만료될 무렵 C에게 임대차계약의 갱신을 거절하고 건물인도를 요청하였다. 또한, 외국인학교 및 외국인유치원의 설립 · 운영에 관한 규정이 2009. 2. 6. 제정되었고, 위 규정 제4조에 의하면 외국인학교의 교사 및 교지는 해당 학교의 설립,경영자의 소유이어야 하므로, C이 E학교를 이전하여, 계속 운영하기 위해서는 E학교 교사 및 교지를 소유하여야 한다. 그러나 당시 C은 E학교 교사 및 교지의 소유권을 새롭게 취득할 만한 자금이 없었다.

한편, C이 E학교를 손익 균형을 맞추어 운영하기 위해 필요한 학생수는 130명 정도인데, E학교의 학생수가 2010~2011년도에 141명에서 2011~2012년도에 120명으로 줄었고, 많은 외국인학교 및 국제학교의 신설 등으로 인해 E학교의 학생수가 다시 늘어날 가능성도 없었다. 실제 2012. 5.경 등록한 E학교의 학생수는 60명 정도에 불과하였다.

2) 이러한 상황에서 C은 E학교를 존속시키기 위해 E학교를 운영할 수 있는 건물과 부지를 소유한 사람이 필요하였고, 피고인 A가 C에게 자신이 E학교를 이전할 수 있는 건물과 부지를 매입하겠다고 제안하였다.

이에 따라 C과 피고인 A는 우선 2011. 12. 26.경 이 사건 업무협약을 체결하였는바, 앞서 본 이 사건 업무협약의 내용에 비추어 보면, 이 사건 업무협약에 의해 C과 피고인 A는 피고인 A가 E학교를 이전할 부지를 마련하여 그곳으로 E학교를 이전한 후에는 피고인 A가 E학교를 운영하기로 합의한 것으로 보인다. 다만, 이 사건 업무협약은 피고인 A가 E학교 이전 부지를 구하지 못함에 따라 폐기되었다.

3) 그 후 피고인 A가 다시 C에게 자신이 E학교를 위해 서울 용산구 I 토지 및 건물을 매입하겠다고 제안하여 C과 피고인 A 사이에 이 사건 계약이 체결되었다. 앞서 본 이 사건 계약의 내용에 비추어 보면, 이 사건 계약에 의해 C과 피고인 A는 피고인A가 E학교의 운영권을 양도받아 2012. 6.경부터 E학교의 실질적인 운영권자로서 E학교를 운영하고, 피고인 A가 서울 용산구 I 토지 및 건물을 매입하여 소유권이전등기를 완료하면 F학교 설립자 명의를 피고인 A 측으로 변경하기로 합의한 것으로 보인다. 이 사건 계약은 이 사건 업무협약과 달리 피고인 A가 E학교를 위한 건물 및 부지의 소유권을 취득하는 것을 E학교 운영권 양도·양수의 선결조건으로 정하지 않았다.

4) 외국인학교 및 외국인유치원 설립·운영에 관한 규정 제5조 제1항은 외국인, 비영리외국법인, 사립학교법에 따라 설립된 학교법인이 외국인학교를 설립할 수 있다.고 규정하고 있는데, 피고인 A는 외국인이 아니고, S 또한 비영리외국법인이나 사립학교법에 따라 설립된 학교법인이 아니다.

그러나 외국인학교 및 외국인유치원 설립·운영에 관한 규정 제5조 제1항은 외국인 학교의 설립·운영 기준을 정한 단속규정일 뿐, 그에 위반되는 내국인에 대한 외국인학교 운영권 양도계약의 사법적 효력을 제한하는 효력 규정이라고 보기 어렵다. 따라서 피고인 A와 S이 외국인, 비영리외국법인, 사립학교법에 따라 설립된 학교법인이 아니라는 이유만으로 이 사건 계약이 단순히 E학교 운영위탁 계약이라고 볼 수 없고, 그 내용과 그로부터 추단되는 피고인 A와 C의 내심 의사 등에 비추어 이 사건 계약은 E학교의 운영권을 양도하는 계약으로 보아야 할 뿐만 아니라, 그 효력도 인정된다고 볼 것이다.

5) C이 E학교를 운영하면서 수업료 등을 지급받는 통장으로 사용하던 E학교 명의의 통장에는 5억 원 정도의 돈이 남아 있었는데, C은 이 사건 계약 후 기존에 사용하던 위 E학교 회계에 사용하던 본인 명의의 통장을 그대로 피고인 A에게 교부하지 않고 새로 개설한 본인 명의의 통장과 E학교 직인을 교부하였다. 즉, C은 기존 E학교의 자금을 피고인 A에게 그대로 인계하여 E학교를 운영하도록 위탁한 것이 아니라 피고인 A가 C로부터 E학교를 인수하여 새롭게 학생선발, 학교회계 등을 실시하여 운영하되, 다만 E학교의 외국인학교로서의 설립 기준 등 준수를 위해 C을 그 설립·운영자로 유지했던 것으로 보인다.

6) 피고인 A는 S 명의로 2012. 4. 17.경 AA와 서울 용산구 I 토지 및 건물의 1/2 지분 가량을 매매대금 8,250,000,000원에 매수하는 매매계약을 체결하였다. 그러나 위 매매계약이 파기되어 피고인 A는 피고인 B 명의로 2012. 7. 1.경 AA와 서울 용산구 I에 있는 건물을 임대차보증금 5억 원(기존 임차인인 C의 임대차보증금을 승계한다), 임대기간 2012. 7. 1.부터 2013. 2. 28.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하였다. 또한, 그 무렵 C의 위 임대차보증금 5억 원을 승계하는 것과 관련하여 피고인 A는 C에게 5억 원을 차용한다는 내용의 차용증을 작성해 주었다.

이후 피고인 A는 2013. 4. 1., 2015. 7. 1. AA와 서울 용산구 I에 있는 건물에 관한 임대차계약을 갱신하여 체결하면서 E학교를 운영하였다.

7) 피고인 A는 이 사건 계약과 위 차용증에 따라 2012. 7.경부터 2013. 4.경까지 C에게 임대차보증금(차용금) 5억 원 중 4억 원, 임대차보증금(차용금) 5억 원에 대한 이자 1,900만 원, 외국인교사 숙소 보증금 1억 6,000만 원, C과 Q의 급여 1억 8,400만 원 등 합계 7억 6,300만 원을 지급하였다.

이에 C은 2013. 5. 31. 서울 용산구 I에 있는 건물에 관하여 자신의 명의로 경료되어 있던 전세권설정등기를 말소해 주었고, 피고인 A가 2013. 7. 2. 위 건물에 관하여 피고인 B의 명의로 전세권설정등기를 경료하였다. 이로 인해 C은 E학교의 운영에 필수적인 물적 시설에 대한 권한을 완전히 상실하였다.

8) Q, N, 강선심 등은 수사기관 또는 이 법정에서 "이 사건 계약 이후에도 피고인A가 E학교 업무를 처리할 때 C의 명의와 도장을 사용하였기 때문에 피고인 A는 E학교를 위탁운영한 것이다."라고 진술하였다. 그러나 E학교의 설립자로서 관할 교육청으로부터 설립인가를 받은 사립학교법 등 관련 법규상의 경영자는 C 개인이었기 때문에 이 사건 계약 이후에도 피고인 A가 관할 교육청을 상대로 하는 업무나 회계 관련 업무를 처리할 때에는 필연적으로 C의 명의와 그의 명의로 새긴 직인을 계속 사용할 수밖에 없었고, 이 사건 계약 체결 시 이미 이에 관하여 C도 충분히 인식하고 양해하였던 것으로 보인다. 반면 피고인 A가 E학교를 위한 위 건물 매매계약이나 임대차계약을 체결할 때에는 C의 명의와 도장을 사용하지 않았다.

9) 이 사건 계약 이후 C이나 Q가 위탁자로서 피고인 A의 E학교 운영에 참여하여 관리·감독을 하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 단지 2013. 4.경 서울시교육청과 서울시 중부교육지원청의 E학교에 대한 합동점검 이후 피고인 A의 불법운영이 확인되자 C은 변호사와 관련 법규상의 문제점을 확인한 후 2013. 8. 23. 내용증명 우편으로 피고인 A에게 이 사건 계약을 해지한다고 통보하였을 뿐이다.

10) C은 검찰과 이 법정에서 "이 사건 계약으로 피고인 A에게 E학교의 운영을 위 탁하였을 뿐 E학교를 양도하지 않았다."라는 취지로 진술하였다. 그러나 C은 서울시교 육청이 2013. 6. 18. 서울서부지방검찰청에 E학교의 불법운영에 관하여 고발한 사건에서는 "피고인 A가 E학교의 설립 목적과 이념을 존중 · 발전시키고, 학교 건물을 매수하여 학교를 계속 운영할 수 있게 한다는 제안을 하여 E학교 운영권만을 양도하였다. 운영권 양도의 의미는 학교 행정, 재정, 홍보 등의 양도를 말하고, 학교 설립자와 소유자로서의 명의는 C의 이름을 그대로 존속시키고 있다."라고 진술하여 이 사건 계약에 따라 피고인 A에게 E학교의 운영권을 양도하였다는 취지로 주장하였다. 이러한 C의 과거 진술과 이 사건 계약의 내용, 이 사건 계약 체결 후 C과 Q의 E학교 운영에 대한 관여 정도 등에 비추어 보면, C의 "이 사건 계약으로 피고인 A에게 E학교의 운영을 위탁하였을 뿐이다."라는 진술은 그대로 믿기 어렵다.

11) 위와 같은 이 사건 계약 체결의 동기 및 경위, 이 사건 계약 전후의 상황 등을 모두 종합해 볼 때, 당시 C은 피고인 A에게 E학교의 운영권을 양도하고 자신은 더 이상 E학교의 운영에 관여하지 않으며, 다만 E학교의 설립자로서 관할 교육청 관련 업무나 회계 업무에 자신의 명의와 그 명의로 새긴 직인을 사용할 수 있게 하는 등 최소한의 협조만 해 줄 의사로 이 사건 계약을 체결하였고, 나아가 피고인 A가 2012. 6.경부터 E학교를 맡아 운영하면서 향후 학교 부지, 건물을 매입하는 경우 피고인 A가 설립하거나 추천하는 학교법인이나 외국인에게 E학교에 관한 설립자 명의 및 지위까지 전부 이전할 의사였다고 봄이 타당하다. 사실관계와 사정이 이와 같다면, C과 피고인A는 이 사건 계약을 통해 E학교의 운영권을 포괄적으로 양도·양수하기로 합의하였고, 이에 따라 C은 이 사건 계약 이후 2013. 8. 23. 이 사건 계약이 해지될 때까지 E학교의 운영 및 회계 등에 관한 어떠한 권한도 가지고 있지 않았다고 볼 것이다.

2. 사립학교법위반의 점에 관한 판단(예비적 공소사실)

가. 공소사실의 요지

피고인 A는 C과의 이 사건 계약에 따라 2012. 3. 30.부터 서울 용산구 I에서 E학교를 운영하면서 학생 선발, 학사관리 및 예산 업무 등을 총괄하고, 피고인 B은 계좌이체 관리 등 예산 업무를 담당한 사립학교의 경영자이다. E학교 학생이나 학부모가 납부하는 수업료 기타 납부금은 E학교의 교비회계 수입이므로, 이를 다른 회계에 전출하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고, 피고인들은 2012. 6. 14. E학교 총무과 사무실에서, E학교 명의 U은행 계좌에 입금된 수업료 500만 원을 피고인들이 별도로 운영하는 "S" 명의 U은행 계좌로 이체하여 S의 운영비 등으로 임의 사용하였다.

이를 비롯하여 피고인들은 2012. 6. 4.부터 2013. 6. 27.까지 범죄일람표2 연번 1 내지 40 기재와 같은 방법으로 총 40회에 걸쳐 E학교의 교비회계에 속하는 수익1,463,236,075원을 부동산 구입 및 개인 채무변제 등의 명목으로 임의 사용하였다. 나. 피고인들과 변호인의 주장 요지

E학교 시설에서 운영되던 E학교 평생교육시설과 H학원의 수업료 수입은 사립학교법에서 정한 교비회계 수입에 해당하지 않는다. E학교의 수업료 수입금보다 더 많은 돈을 학교를 위해 사용하였으므로, E학교 교비회계 전용행위가 있었다고 볼 수 없다.다. 판단

1) 관련 법리

사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항의 규정은 학교법인의 경우에는 '이 사장이나 사립학교 경영자(법인인 경우에는 그 대표자 또는 이사) 또는 대학교육기관의 장'만이 그 행위의 주체가 될 수 있고 제3자는 행위의 주체가 될 수 없으나, 신분관계로 인하여 성립할 범죄에 가공하는 행위는 신분관계가 없는 자도 공범의 책임을 지게 되는 것이므로 제3자가 위 행위의 주체인 이사장 등과 공모하여 같은 법 제73조의2, 제29조 제6 항 위반죄를 범한 경우에는 그 제3자도 같은 조항 위반죄의 공동정범의 죄책을 면할 수 없고(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도1445 판결 등 참조), 상명하복 관계에 있는 자들 사이에 있어서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다(대법원 2012, 1, 27. 선고 2010도10739 판결 등 참조).

또한, 유치원(사립학교) 건물의 소유자가 타인의 명의로 유치원 설립인가를 받아 제3 자에게 그 건물 및 유치원 운영권을 임대한 경우, 비록 그 타인이 실제로는 유치원의 임대 · 운영에 관여한 바가 전혀 없다고 하더라도, 이와 같이 설립인가된 사립학교(유치 원) 경영자는 어디까지나 그 타인이고 건물 소유자가 아니다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다25078 판결 참조).

2) 구체적인 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합해 보면, 위 법리에 따라 이 사건에서는 미국 국적을 가진 C이 E학교의 설립인가를 받은 명의자로서 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항 소정의 "사립학교경영자"에 해당하고, 그러한 신분이 없는 피고인들이 사립학교법 제29조 제6항 위반의 책임을 지기 위해서는 E학교의 설립자로서 사립학교경 영자인 C과 공범관계가 성립하여야 할 것인바, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 사립학교법상의 "사립학교경영자"라거나, 또는 사립학교법상 "사립학교경영자'에 해당하는 C과 공모하여 사립학교법 제73조의2, 제29조 제6항 위반의 범행을 저질렀다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

가) 구 사립학교법(2013. 12. 30. 법률 제12125호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제3호는 "사립학교경영자'란 유아교육법, 초·중등교육법, 고등교육법 및 이법에 따라 사립학교를 설치 · 경영하는 공공단체 외의 법인(학교법인은 제외한다) 또는 사인을 말한다."라고 규정하고 있다. 또한, 구 사립학교법 제29조 제6항은 "제2항에 따른 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하거나 대여할 수 없다. 다만, 차입금의 원리금을 상환하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제73조의 2는 "학교법인의 이사장이나 사립학교경영자(법인인 경우에는 그 대표자 또는 이사) 또는 대학교육기관의 장이 제29조 제6항(제51조에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 때에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다.

나) 한편, 초·중등교육법 제2조, 제60조의2에 의하면, 외국인학교는 초·중등교 육법상 "각종학교"로서 외국에서 일정기간 거주하고 귀국한 내국인 중 대통령령으로 정하는 사람, 국적법 제4조에 따라 국적을 취득한 자의 자녀 중 해당 학교의 장이 대통령령으로 정하는 기준과 절차에 따라 학업을 지속하기 어렵다고 판단한 사람, 외국인의 자녀를 교육하기 위하여 설립된 학교에 해당한다. 외국인학교 및 외국인유치원의 설립·운영에 관한 규정 제5조 제1항에 의하면, 외국인학교는 외국인, 비영리외국법인, 사립학교법에 따라 설립된 학교법인이 설립할 수 있으므로, 외국인학교는 사립학교로 설립할 수밖에 없다.

다) 외국인학교를 설치·경영하는 사립학교경영자는 유아교육법, 초·중등교육법, 고등교육법 및 사립학교법에 따라 관할 교육감으로부터 인가를 받아야 외국인학교를 설립, 폐교하거나 중요 사항을 변경할 수 있고, 관할관청으로부터 학교의 재산과 회계, 학교의 운영 등에 관하여 관리·감독을 받는다. 외국인학교를 설치 · 경영하는 사립학교경영자로서 위와 같이 관계 법령에 따라 수범의무를 부담하는 자는 초·중등교육 법에 의해 관할 교육감으로부터 자신의 이름으로 외국인학교 설립인가를 받은 사람이

라고 볼 것이다.

라) C은 미국 국적을 가진 외국인으로서 1999. 10. 15. 서울시 교육감으로부터 자신의 이름으로 설립인가를 받아 외국인학교인 E학교를 설립하여 경영하였다. 이 때문에 앞서 본 것과 같이 이 사건 계약 이후에도 피고인 A가 관할 교육청을 상대로 하는 업무를 할 때에는 E학교의 설립·경영자인 C의 명의와 그 이름으로 새긴 직인 등 도장을 계속 사용하였던 것이다.

한편, 사립학교인 E학교의 경영자 지위에 있는 C과의 관계에서 볼 때 피고인 A는이 사건 계약에 의해 C로부터 E학교의 운영권을 양도받아 E학교를 운영한 자에 불과하고, 피고인 A의 아내인 피고인 B은 E학교의 예산 업무 등을 담당하면서 피고인 A와 함께 E학교를 운영하였을 뿐이다. 따라서 피고인들이 사실상 E학교를 그 책임 하에 운영하였더라도 사립학교법상 "사립학교경영자"는 그 설립인가 명의자인 C일 뿐이고, 달리 피고인들이 "사립학교경영자로서의 지위를 갖는다고 볼 수 없다.

마) 이 사건에서 C은 이 사건 계약에 따라 피고인 A에게 E학교의 운영권을 양도한 이후 피고인들의 E학교 운영을 관리·감독하는 등 E학교의 운영에 관여하였다고 인정할 증거를 찾을 수 없고, 나아가 피고인들이 E학교의 운영에 관하여 C에게 보고하거나 C의 결재 또는 승낙을 받는 등 C을 E학교의 운영 주체로서 대우하였다고 볼 증거도 찾을 수 없다. 특히 기록상 C은 2015년 이후 피고인 A와 이 사건 계약에 따른 E학교의 운영 권한 및 책임 귀속에 관하여 서로 극심하게 다투면서 대립하고 있는 것으로 보이는바, 달리 C과 피고인들이 E학교의 운영, 특히 교비회계의 전용에 관하여 암묵적으로 상통하였다고 인정할 만한 증거도 찾을 수 없다.

3. 피해자 D교회에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관한 판단

가. 공소사실의 요지

피고인 A는 2013. 7. 23.경 E학교와 동일한 장소에 비법인사단인 피해자 D교회를 설립하고, 그 산하에 미인가 외국인학교 교육시설을 운영하면서 학생 선발, 학사관리 및 예산 업무 등을 총괄하였으며, 피고인 B은 계좌이체 관리 등 예산 업무를 담당하였다.

피해자 교회의 설립 정관상 피해자 교회의 재산은 피해자 교회를 위해서만 사용되도록 규정되어 있고,8) 피해자 교회의 재산은 법률상 총유에 해당하므로 피해자 교회의 실질적인 대표자이자 그 부설 미인가 교육시설의 운영자인 피고인들은 학부모들이 헌 금 및 수업료 명목으로 납부한 교비를 피해자 교회를 위해 관리하는 지위에 있었다.

그럼에도 불구하고 피고인들은 공모하여 2013. 9. 9. E학교 사무실에서 위 미인가 교육시설 학생들로부터 수업료를 납부받아 업무상 보관하던 금원 중 1,650만 원을 서울시교육청에서 피고인 A의 불법행위를 고발한 사건의 형사변호 비용으로 지급하여 임의 사용하였다.

이를 비롯하여 피고인들은 공모하여 그때부터 2015. 12. 10.까지 범죄일람표3 기재와 같은 방법으로 총 43회에 걸쳐 피해자 교회에 소속된 미인가 교육시설의 교비1,241,046,204원을 임의 사용하여 횡령하였다.

나. 피고인들과 변호인의 주장 요지

1) D교회(이하 '이 사건 교회'라 한다)는 교인과 목회자도 없고, 정관과 시설도 구비하지 못하였으며, 피고인 A가 이 사건 교회의 모든 인사, 경영, 자금 집행 등을 결정하였으므로, 교회 및 비법인사단으로서의 실체를 갖추지 못하였다.

2) 설령 그렇지 않다고 하더라도, 피고인 A는 E학교가 있는 장소에서 미인가 교육시설인 W을 운영하기 위해 이 사건 교회의 명의만을 빌렸을 뿐이므로 이 사건 교회

명의의 계좌로 입금된 수업료는 이 사건 교회의 소유가 아니라 피고인 A의 소유이다.다. 이 사건 교회가 비법인사단인지에 관한 판단

1) 관련 법리

어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등 참조), 교회가 법인격을 취득하지 않은 경우에도 기독교 교리를 신봉하는 다수인이 공동의 종교 활동을 목적으로 집합체를 형성하고 규약 기타 규범을 제정하여 의사결정기관과 대표자 등 집행기관을 구성하고 예배를 드리는 등 신앙 단체로서 활동함과 함께 교회 재산의 관리 등 독립된 단체로서 사회경제적 기능을 수행함에 따라 법인 아닌 사단의 일반적인 요건을 갖추었다고 인정되는 경우에는, 그 교회는 법인 아닌 사단으로서 성립 · 존속하게 된다(서울고등법원 2010. 4. 7. 선고 2009나47236 판결 등 참조).

2) 구체적인 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합해 보면, 이 사건 교회가 AC 지방회 표준규약에서 정한 AD교인수 등의 요건을 충족하지는 못하였다고 하더라도 그 운영에 관한 정관을 갖추고, 대표기관 및 예배 집전자로서 담임전도사를 두었으며, 실제로 매주 예배를 드렸을 뿐만 아니라 독립적인 재정을 운영하는 등 종교단체인 교회로서 비법인사 단으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 수 있으므로, 이에 반하는 피고인들과 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다만, 이 사건 교회는 E학교와 그곳에 있는 미인가 교육시설에 다니는 학생, 학부모, 전부를 구성원으로 하는 교회가 아니라 단지 0이 담임전도사로서 주관하는 주말 예배에 지속적으로 참석하는 일부 학생과 학부모, 피고인들을 구성원으로 하고 그들의 헌금으로 운영되는 범위에서의 비법인사단으로서 소규모 교회라고 볼 것이다.

가) 이은 2013. 4. 22. W 주식회사에 입사하여 행정팀장으로 근무하였다. 피고인A는 서울시교육청과 서울시 중부교육지원청의 E학교에 대한 합동점검 후 자신이 설립하였던 E학교 부설 평생교육시설을 폐쇄한 상태에서 H학원의 등록이 말소될 상황에 처하게 되자 E학교가 있는 건물에서 계속하여 미인가 외국인학교 교육시설을 운영하기 위해 2013. 6.경 이에게 이 사건 교회 설립을 지시하였다.

이에 0은 2013. 6. 19. 피고인 A에게 이 사건 교회를 설립하는 방안으로 정통교단 (AC 산하 지방회) 가입에 의한 설립 방안과 AE 가입에 의한 설립 방안을 각각의 가입조건, 가입비용, 필요서류 등을 비교하여 보고하였다.

나) 피고인 A는 0의 보고 및 권유에 따라 AC 산하 부천지방회에 가입하는 방식으로 이 사건 교회를 설립하기로 결심하고 이에게 설립에 필요한 절차를 거치도록 지시하였고, 이를 위해 0이 AF 대학교 대학원을 다니기 시작하였으며 W 주식회사가 그 입학금 및 등록금을 납부하였다.

0은 담임전도사로서 성도대표 AG과 함께 2013. 7. 8. 이 사건 교회의 정관을 작성하고, 2013. 7. 9. AC 부천지방회에 자신을 담임전도사로 하여 이 사건 교회의 가입을 청원하였다. 이에 따라 이 사건 교회는 부천지방회에 소속되었고, 이어서 AC 중앙회에도 가입하였다.

다) 또한, 0은 2013. 7. 18. 용산세무서장에게 이 사건 교회의 정관을 첨부하여 법인으로 보는 단체의 승인신청을 하였고, 2013. 7. 23. 용산세무서장으로부터 자신을 대표자로 하는 이 사건 교회에 대한 법인으로 보는 단체의 승인여부통지서, 법인으로 보는 단체의 국세에 관한 의무이행자 지정통지서, 고유번호증을 교부받았다.

그 후 AB가 2014. 6. 16. 용산세무서장에게 이 사건 교회의 대표자를 0에서 자신의 아내인 피고인 B으로 변경해달라는 정정신청을 하였고, 2014. 6. 19. 이 사건 교회의 대표자가 피고인 B으로 변경되었다.

라) 이 사건 교회의 정관은 이 사건 교회의 설립 목적, 예배, 교인·집사·장로 ·권사 등 이 사건 교회 회원의 자격, 총회·운영위원회 등 이 사건 교회의 조직, 재정 등을 규정하고 있다. 이에 따라 0이 담임전도사로서 이 사건 교회의 예배를 주관하였고, E학교와 그곳에 있는 미인가 교육시설에 다니는 학생, 학부모 중 일부와 피고인들이 교인으로 참석하여 매주 일요일 E학교 건물 채플룸(예배실)에서 예배를 드렸으며, 이 사건 교회 명의로 매주 주보를 발행하였다. 피고인들도 2013. 12. 17. 미국에서 미국 AH 총회 목사안수위원장 AIO로부터 목사안수를 받고 이 사건 교회에서 설교하기도 하였다.

마) 이 사건 교회의 정관에 의하면, 집사, 장로, 권사는 이 사건 교회의 재량에 따라 둘 수도 있고 두지 않을 수도 있으므로, 이 사건 교회에 집사, 장로, 권사가 없더라도 이 사건 교회의 정관에 따른 조직을 온전히 갖추지 못하였다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 교회의 총회는 이 사건 교회의 교인들 전원으로 당연히 구성된다.

한편, 이 사건 교회의 합의제 집행기관인 운영위원회가 실제 구성되었다고 볼 만한 자료는 찾을 수 없지만, 이 사건 교회의 담임전도사인 과 피고인 B의 대리인으로 보이는 피고인 A가 집행기관으로서의 역할을 수행했던 것으로 보이는 이상 운영위원회가 구성되지 않았다는 사정만으로 이 사건 교회의 실체나 사단으로서의 성격이 부인될 수는 없다고 할 것이다.

바) 이 사건 교회가 0, AJ, N, AB, Y, AK 등 소속 직원들과 고용계약을 체결하였고, S과 2014. 3. 1. 원어민교사 리루크팅 대행에 관한 계약을, 2014. 8. 1. AL 프로그램 운영계약을 각 체결하는 등 대외적으로는 독립된 단체로서 사회경제적 기능을 수행하였던 것으로 보인다[다만, 이 사건 교회와 W 주식회사 사이에 작성된 2013. 3. 1.자 '학생모집/행정운영 대행계약서'(증거목록 순번 272)의 경우, 그 계약서에 기재된 이 사건 교회의 고유번호(AM)가 계약서 작성일인 2013. 3. 1. 이후인 2013. 7. 23.에 부여된 점에 비추어 그 신빙성에 의심이 든다.

사) 피고인들은 검찰 수사와 이 사건 공판 초기에는 이 사건 교회의 실체를 인정하였으나, 그 후 0 및 일부 학부형과 사이에 이 사건 교회 및 관련 교육시설, WASC 인증 등 재산 등에 관한 분쟁이 발생하자 이 사건 공판 도중 그 주장을 변경하여 이 사건 교회의 실체를 부정하기에 이르른 것으로 보이는바, 전후 모순되는 피고인들의 태도는 선뜻 받아들이기 어렵다.

라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 성립 여부에 관한 판단이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실관계와 그로부터 추론할 수 있는 사정을 종합해 보면, 피고인 A가 E학교와 동일한 장소에서 미인가 교육시설을 운영하기 위해 이 사건 교회를 설립하여 그 명의만을 빌렸을 뿐인바, 사실관계와 사정이 이러하다면, 이 사건 교회 명의의 통장에 입금된 미인가 교육시설의 수업료는 피고인들에게 귀속된다고 볼 것이고, 달리 이 사건 교회에 그 관리처분 권한이 온전히 귀속된다고는 볼 수 없다. 따라서 검사가 제출한 증거만으로는 피고인들이 이 사건 교회를 위해 위 수업료를 업무상 보관하는 지위에 있었다거나, 또는 피고인들에게 위 수업료의 임의 사용과 관련하여 불법영득의사가 있었다는 점이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

1) 이 사건 교회 설립 이전에도 피고인 A는 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들을 모집하여 이들로부터 학생 1인당 고액의 수업료를 징수하는 방식으로 교육사업을 영위하고자 하였다. 이에 피고인 A는 이 사건 계약을 통해 E학교의 운영권을 양수한 직후인 2013. 7. 10.경 E학교가 있는 건물에 E학교 부설 평생교육시설을 형식적으로 설치하여 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들을 모집함으로써 그들로부터 수업료를 지급받았다.

또한, 피고인 A는 위 평생교육시설의 폐쇄에 대비하여 2012. 11. 21. V 주식회사를 설립하고, V 주식회사 명의로 2013. 1. 18.경 E학교가 있는 건물에 H학원을 형식적으로 설립하여 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들을 모집함으로써 그들로부터 수업료를 지급받았다.

2) 피고인 A는 서울시교육청과 서울시 중부교육지원청의 E학교에 대한 합동점검 후 2013. 6. 5. 자신이 설립하였던 E학교 부설 평생교육시설을 폐쇄하였다. 계속하여 2013. 7. 29. H학원의 등록이 말소될 상황에 처하게 되자 피고인 A는 E학교가 있는 건물에서 종전과 마찬가지로 미인가 외국인학교 교육시설을 계속 운영하여 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들로부터 수업료를 받는 등 교육사업을 계속하기 위해 위 학원 등록이 말소되기 직전인 2013. 7. 23. 행정팀장인 0에게 지시하여 이 사건 교회를 설립하였던 것이다.

3) 피고인들이 E학교 부설 평생교육시설, H학원, 이 사건 교회를 통해 미인가 교육시설을 운영하는 동안 각 수업료 수령 계좌 명의만 달라졌을 뿐, 커리큘럼, 수업료,장소, 시설, 교사, 직원 등은 모두 동일하였다.

4) 한편, 피고인들이 이 사건 교회 명의의 통장으로 수업료를 받고 미인가 교육시설을 운영하는 동안에도 이 사건 교회가 미인가 교육시설을 위해 시설 투자를 하거나 운영 경비를 조달하는 등 미인가 교육시설의 실질적인 운영 주체로서 활동하였다고 인정할 증거를 찾을 수 없고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 교회는 일부 학생 및 학부모, 피고인들 등으로 구성된 소규모 교회로서 이 사건 교회의 조직, 재정 등에 비추어 볼 때 그와 같이 미인가 교육시설을 운영할 능력도 없었다. 오히려 피고인 A가 미인가 교육시설의 운영에 관한 최종 의사를 결정하고 집행하였으며, 이 사건 교회의 담임전도사인 이도 실제로는 피고인 A 측으로부터 급여를 받는 등 주로 미인가 교육시설의 행정팀장으로 근무하였을 뿐, 이 사건 교회의 집행기관으로서 미인가 교육시설의 운영에 참여하지도 않았다.

5) 서울시교육청이 2016. 3. 3. E학교를 2016. 6. 30. 폐쇄한다는 처분을 하였고, 그 무렵 피고인들에 대한 수사가 본격적으로 실시되자 피고인 A는 E학교가 있는 건물에서 더 이상 미인가 교육시설을 운영할 수 없게 되었다. 이에 피고인 A는 O의 명의를 빌려 2016. 8. 29. 과천시 AN에 있는 건물에 AO을 설립하고, 2016. 9. 1. 0을 대표자로 하여 사업자등록을 하였다. 그 후 피고인 A는 0 명의로 수업료 통장을 개설하여 미인가 외국인학교 교육시설인 AO을 계속 운영하였다.

6) 결국 피고인 A는 종전과 마찬가지로 E학교가 있는 건물에서 미인가 교육시설 을 운영하여 외국인학교 입학자격이 없는 내국인들로부터 수업료를 받는 등 교육사업을 영위하기 위해 이 사건 교회를 설립한 다음 그 명의만을 빌려 수업료 통장을 개설하는 등 이 사건 교회의 명의를 차용하여 미인가 교육시설 운영에 이용하였을 뿐이다.

비록 이 사건 교회가 미인가 교육시설을 운영하는 것과 같은 외관을 갖추었더라도, 이 사건 교회 명의의 통장에 입금된 수업료 등 미인가 교육시설 운영과 관련한 금원에 대한 관리처분권은 피고인 A에게 있다고 봄이 타당하다.

4. 결 론

그렇다면, 이 부분 각 공소사실의 요지는 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제 325조 후단에 의하여 피고인들에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 의하여 이 부분 판결의 요지를 공시하기로 한다.