[1] 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 이에 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조 는 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망·질병·외국거주·소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자나 작성자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있다. 그러므로 검사가 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진’ 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다. [2] 피고인과 공소외 갑이 수사기관에서 조사 받으면서 거짓진술을 하였고, 피고인과 사이에 사전에 금전적인 댓가에 대한 언급은 없었다는 취지로 진술한 사안에서, 위와 같은 사정들만으로는 갑의 진술서와 공소외 을에 대한 경찰·검찰에서의 각 피의자신문조서의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다는 점이 충분히 증명되었다고 속단하기에는 여전히 주저되므로, 위 서류들이 형사소송법 제314조 에 의하여 예외적으로 증거능력이 인정된다고 볼 수 없고, 여관주인 갑의 진술만으로는 피고인과 공소외 갑 사이에 성매매가 이루어졌다고 인정하기에는 여전히 주저되므로, 위 서류들이 형사소송법 제314조 에 의하여 예외적으로 증거능력이 인정된다고 볼 수 없다고 한 사례.

피고인

피고인

송새봄(기소), 문지석(공판)

변호사 김기태(국선)

서울중앙지방법원 2013. 5. 6. 선고 2012고정5783 판결

제1심 판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

사실오인(피고인은 댓가를 약속하고 유사성행위를 한 사실이 없다).

2. 이 법원의 판단

가. 형사소송법은 헌법이 요구하는 적법 절차를 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 있다. 따라서 법원은 이러한 실질적 직접심리주의와 전문법칙이 형사소송절차 진행 및 심리 과정에서 원칙적이고 실질적인 지배원리로서 충실히 기능할 수 있도록 하여야 하고, 그 예외는 직접주의와 공판중심주의에 의한 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하는 결과가 초래되지 않도록 형사소송법이 정한 필요한 최소한도에 그쳐야 한다( 대법원 2004. 11. 12. 선고 2004도4044 판결 , 헌법재판소 2005. 12. 22. 선고 2004헌바45 전원재판부 결정 등 참조). 이에 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조 는 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술은 그것이 비록 적법절차에 따라 이루어진 것으로 그 임의성이 의심스러운 때에 해당하지 않더라도 사망·질병·외국거주·소재불명 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자나 작성자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 경우로서, '특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때'에 한하여 증거로 할 수 있다고 명시함으로써 그 증거능력의 인정 범위를 필요한 최소한도로 엄격히 제한하고 있다. 그러므로 검사가 공판준비 또는 공판기일 외에서의 진술을 유죄의 증거로 제출하는 경우 법원은 먼저 검사로 하여금 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진’ 사정을 증명하도록 하여야 하고, 이를 엄격히 심사하여 그 요건을 충족한 것으로 인정될 때에 비로소 증거조사의 대상으로 삼을 수 있다. 이때 요구되는 증명의 정도는, 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등 참조).

나. 이러한 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 공소사실에 들어맞는 증거로는 공소외 1(대법원판결의 공소외인)의 진술서와 경찰과 검찰이 작성한 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서, 공소외 2의 진술서, 심리생리검사결과통보의 각 기재가 전부인데, 비록 검찰에서도 피고인과 공소외 1 사이에 대질신문이 이루어졌고, 당시 공소외 1이 스스로 처벌받을 가능성이 있음에도 스스로에게 불리한 진술하였으며, 피고인과 공소외 1에 대한 이 사건에 관한 심리생리검사결과에도 피고인의 진술은 거짓, 공소외 1의 진술은 진실반응이 나왔으나, 당심에서 제출된 공소외 1의 진술이 녹화된 동영상 CD의 영상 등에 의하면, 공소외 1이 수사기관에서 조사 받으면서 거짓진술을 하였고, 피고인과 사이에 사전에 금전적인 댓가에 대한 언급은 없었다는 취지로 진술하고 있으므로, 위와 같은 사정들만으로는 공소외 1의 진술서와 공소외 1에 대한 경찰·검찰에서의 각 피의자신문조서의 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌다는 점이 충분히 증명되었다고 속단하기에는 여전히 주저되므로, 위 서류들이 형사소송법 제314조 에 의하여 예외적으로 증거능력이 인정된다고 볼 수 없고, 여관주인인 공소외 2의 진술만으로는 피고인과 공소외 1 사이에 성매매가 이루어졌다고 인정하기에는 부족하며, 달리 이 사건 공소사실을 뒷받침할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로, 이 점을 내세우는 피고인의 위 주장은 정당하다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 제1심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2012. 2. 14. 14:00경 서울 관악구 (주소 생략)에 있는 ○○○○모텔 505호에서 인터넷 채팅사이트 ‘△△클럽’을 통하여 알게 된 공소외 1에게 성매매 대금 명목으로 4만 원을 주기로 약속하고, 공소외 1로 하여금 피고인의 성기를 손으로 잡고 위아래로 흔들게 하는 등 유사 성교행위의 상대방이 되어 성매매를 하였다”는 것으로서, 이는 앞서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

판사 박관근(재판장) 최은정 구민승