피고인 1 외 8인

피고인 1 외 4인 및 검사

송명섭(기소, 공판), 박성동(공판)

변호사 김영수 외 6인

1. 인천지방법원 2011. 10. 6. 선고 2010고합778, 817(병합), 881(병합), 2011고합51(병합), 302(병합) 판결 / 2. 인천지방법원 2011. 10. 6. 선고 2011고합109 판결

1. 피고인 1

제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기한다.

피고인 1을 징역 3년 및 벌금 3,500만 원에 처한다.

피고인 1이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

삼성 파브 보르도 40인치 엘씨디 TV(모델명 : LN-40A610A3F) 1대를 피고인 1로부터 몰수한다.

피고인 1로부터 3,169만 원을 추징한다.

2. 피고인 2

각 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기한다.

피고인 2를 징역 1년 2월에 처한다.

다만, 피고인 2에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

압수된 저바다속으로 게임기 38대, 경품칩 840개, USB 이동디스크 1개, 만 원 권 지폐 242장, 오천 원 권 지폐 17장, 천 원 권 지폐 60장, 핸드폰 1대(인천지방검찰청 2010년 압 제2135호의 증 제1 내지 10호), 바다속으로 게임기 40대, 만 원 권 지폐 332장, 경품칩 400개(같은 검찰청 2010년 압 제2773호의 증 제1, 2, 3호), 히트게임기 40대, 만 원 권 지폐 85장, 오천 원 권 지폐 1장, 천 원 권 지폐 47장, 오백 원 권 동전 47개, 백 원 권 동전 15개, 경품칩 560개(같은 검찰청 2010년 압 제3140호의 증 제1 내지 7호)를 피고인 2로부터 각 몰수한다.

3. 피고인 3

각 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분을 파기한다.

피고인 3을 벌금 400만 원에 처한다.

피고인 3이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

4. 피고인 4, 9

피고인 4, 9의 항소를 모두 기각한다.

5. 피고인 5, 6, 7

제1 원심판결 중 피고인 5, 6, 7에 대한 부분을 파기한다.

피고인 5, 6, 7은 각 무죄.

피고인 5, 6, 7에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

6. 피고인 8

검사의 피고인 8에 대한 항소를 기각한다.

1. 피고인 1 부분에 대한 판단

가. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 부분 및 수뢰후부정처사 부분에 관한 직권판단

검사는 피고인 1에 대하여 2009. 1.경부터 2010. 4. 17.까지 합계 3,164만 원 상당의 뇌물을 수수하였다는 내용의 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 기소하였다가, 2011. 1. 31.자 공소장변경허가신청서에 의하여 ① 공소사실에 ‘2009. 6. 12.부터 2009. 11. 24.까지 합계 360만 원의 뇌물수수’ 및 ‘2009. 1.경부터 2010. 2.경까지 사행성 게임장 단속 관련 정보를 알려주는 등 부정한 행위를 한 점’을, ② 적용법조에 형법 제131조 제1항 을 각 추가하였고 주1) , 제1 원심은 제4회 공판기일에 위 공소장변경을 허가하였다 주2) .

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호 에 의한 가중처벌 대상에는 단순 수뢰죄( 형법 제129조 )뿐만 아니라 수뢰후부정처사죄( 형법 제131조 제1항 )도 포함되므로( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 참조), 위 공소장변경허가신청은 수뢰후부정처사의 공소사실을 별개의 독립 범죄로 추가하기 위한 것이 아니라 이미 기소된 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점에 관한 공소사실을 보완하면서 적용법조를 추가한 것으로 보아야 한다 주3) .

그럼에도 불구하고 제1 원심은 ‘합계 3,524만 원 상당의 뇌물 수수에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점’과 ‘수뢰후부정처사의 점’이 별개의 독립된 범죄로 기소된 것으로 보고 상상적경합범의 관계에 있다는 전제에서 3,324만 원 상당 부분은 유죄로, 나머지는 무죄로 판단하였다. 제1 원심의 이 부분 판단에는 심판범위 및 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 피고인 1에 대한 제1 원심판결 중 ‘특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점’과 ‘수뢰후부정처사의 점’ 부분은 파기되어야 하고, 그 중 유죄 부분과 실체적 경합범의 관계에 있는 나머지 유죄 부분뿐만 아니라 각 유죄 부분과 포괄일죄의 관계에 있는 이유 무죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 결국 제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.

원심판결에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으나, 이와 관계 없는 피고인 1과 검사의 각 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이므로 아래에서 판단한다.

나. 피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

1) 2009. 1.경 받은 100만 원 부분

가) 주장 요지

상피고인 2는 2009. 1.경 피고인 1의 집 근처 도로변에 정차 중인 상피고인 2의 차 안에서 일방적으로 100만 원이 들어 있는 봉투를 주고 가버렸다. 피고인 1은 나중에 돌려줄 생각으로 일단 보관하고 있었을 뿐이다.

나) 판단

제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 1은 위 100만 원을 뇌물로서 영득할 의사가 있었음이 충분히 인정되므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

① 상피고인 2는 2009. 1.경부터 인천 (이하 1 생략) 소재 건물 2층에서 △△게임랜드라는 상호의 사행성 게임장(이하 ‘ △△게임랜드’라 한다)을 운영하기 시작하였는데, 그에 앞서 2008. 12.경 변호사 사무실 사무장 공소외 2를 통하여 피고인 1을 소개받았다. 당시 상피고인 2는 피고인 1이 ○○경찰서 생활질서계 소속 경사인 것으로 소개받아 ‘이 형사님’이라고 호칭하였고, 이 사건으로 인하여 검찰 수사가 진행된 이후에야 피고인 1이 ○○경찰서 경찰관이 아니라 기능직공무원임을 알게 되었다 주4) .

② 피고인 1은 ○○경찰서 생활질서계에서 근무하면서 불법 사행성 게임장을 운영하던 상피고인 2로부터 현금 100만 원이 든 봉투를 받았고, 그 후 이를 돌려주려고 시도하지 않았으며, 오히려 후술하는 바와 같이 그 후 수십 차례에 걸쳐서 계좌이체, 현금카드에 의한 인출 등 방법으로 뇌물을 받았다.

③ 피고인 1의 주장처럼 상피고인 2의 차에 탄 상태에서 돈 봉투를 받았다면, 차에서 내릴 때 두고 내릴 수도 있었던 것이므로, 상피고인 2가 일방적으로 돈 봉투를 주고 가버렸다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다.

2) 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 4번 합계 900만 원 부분

가) 주장 요지

이 부분 900만 원은 피고인 1이 상피고인 2로부터 차용한 금원으로서 피고인 1은 이를 모두 변제하였다.

나) 판단

제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 1은 위 합계 900만 원을 뇌물로서 영득할 의사가 있었음이 충분히 인정되므로, 피고인 1의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

① 피고인 1은 2009. 3. 4. 계좌이체를 통해 상피고인 2로부터 300만 원을 빌렸다가 며칠 후 다시 계좌이체로 300만 원을 갚은 사실이 있으나, 위 합계 900만 원 부분은 이와 별개로서 나중에 상피고인 2에게 돌려주지 않았다 주5) .

② 공여자인 상피고인 2는 자신 또한 형사처벌을 받게 됨에도 불구하고 검찰 이래 제1 원심 법정에 이르기까지 이 부분 뇌물공여 사실을 일관되게 진술하였다.

③ 위 900만 원 입금은 상피고인 2가 운영하던 인천 (이하 2 생략) 소재 건물 2층 ◇◇게임장이란 상호의 사행성 게임장(이하 ‘ ◇◇게임장’이라 한다)이 단속된 2009. 2. 24.부터 2009. 3. 27.까지 사이에 이루어졌는바, 상피고인 2의 입장에서는 이미 단속된 부분을 무마하고 새로운 게임장을 운영함에 있어 ○○경찰서 생활질서계의 도움을 받아야 했으므로, 당시 위 생활질서계 소속 경찰관으로 알고 있던 피고인 1에게 뇌물을 줄 동기가 있었다.

3) 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 5, 6, 8번 부분

가) 주장 요지

피고인 1은 입금자인 공소외 3, 4를 알지 못하고, 검찰 조사 이전까지 위 금원이 피고인 1의 계좌로 입금된 사실조차 알지 못했다.

나) 판단

제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 1은 이 부분 합계 160만 원을 뇌물로서 영득할 의사가 있었음이 충분히 인정되므로, 피고인 1의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

① 공소외 3은 상피고인 2와 ◇◇게임장 및 △△게임랜드를 동업하던 사람이고, 공소외 4 역시 상피고인 2와 인천 (이하 3 생략) 소재 건물 2층에 있던 ☆☆게임장이란 상호의 사행성 게임장(이하 ‘ ☆☆게임장’이라 한다) 등을 동업하던 사람이다.

② 상피고인 2는 제1 원심 법정에 증인으로 출석하여, 피고인 1로부터 돈을 보낼 것을 독촉받았으나 돈 심부름을 하던 공소외 5( 상피고인 2의 아들인 공소외 1(대법원판결의 공소외인)의 여자친구)와 연락이 되지 아니하여, 동업자인 공소외 3, 4에게 부탁하여 급히 3회에 걸쳐 이 부분 합계 160만 원을 송금하였다고 진술하였다 주6) . 이 부분 송금이 이루어진 2009. 6. 12., 2009. 6. 16., 2009. 11. 24. 무렵에는 아래 4)항과 같은 현금 인출이 이루어지지 않는 점에 비추어 보면, 상피고인 2의 위 진술에는 신빙성이 있다.

4) 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(2)의 현금카드를 사용한 합계 2,009만 원 수수 부분

가) 주장 요지

피고인 1은 상피고인 2로부터 그 아들인 공소외 1 명의의 농협 현금카드를 받은 사실조차 없으므로, 이 부분 2,009만 원을 뇌물로 수수한 일이 없다. 위 현금카드에 의한 인출 장소인 ‘북인천지점’ 및 ‘주안6동’은 피고인 1의 거주지 및 직장과 동떨어진 지역으로서, 피고인 1이 굳이 멀리까지 가서 현금을 인출할 이유가 없다.

나) 판단

제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 1이 위 합계 2,009만 원을 뇌물로서 영득할 의사로 위 현금카드를 이용하여 금원을 인출한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

① 상피고인 2는 제1 원심 법정에 증인으로 출석하여 “증인은 2009. 5. 피고인 1이 증인으로부터 자기 명의 국민은행 계좌로 계속 돈을 상납받는 것을 보면서 피고인 1이 너무 겁이 없다는 생각도 들고 걱정이 되기도 하여 ‘내 아들 공소외 1 명의의 농협은행 계좌 카드를 주겠으니 내가 위 계좌에 돈을 입금하면 당신이 위 은행 카드로 위 농협은행 계좌에서 돈을 인출하라’는 제안을 한 사실이 있습니다.”라고 진술함과 아울러 주7) , 위 농협 계좌에서 돈을 인출할 수 있는 현금카드를 1장만 발급받아 피고인 1에게 주어 사용하도록 하였고, 그 이후 돌려받지 않았다고 진술하였다 주8) .

② 피고인 1은 2010. 11. 5. 검찰 제2회 피의자신문조서 작성 시 “ 피고인 2로부터 그 농협 계좌 현금카드를 받았으며, 제가 피고인 2로부터 돈을 빌릴 때, 피고인 2는 그 농협 계좌로 돈을 입금하고 저에게 연락하면, 제가 그 농협 계좌 현금카드로 그 계좌에서 돈을 인출하는 식으로 돈을 빌렸던 것입니다.”라고 진술한 바 있고 주9) , 2010. 11. 6. 검찰 제3회 피의자신문조서 작성 시에는 대체로 이 부분 공소사실을 자백하였으며 주10) , 제1 원심 제2회 공판기일에는 “2,009만 원 전부를 인출한 것으로 생각되지는 않습니다.”라고 진술하였으며 주11) , 피고인 1의 변호인도 2011. 2. 7.자 변호인의견서에서 “ 피고인 2로부터 은행카드를 건네받아 돈을 인출한 것은 사실이나 피고인 1이 모두 사용한 것은 아니다.”라고 주장한 바 있다 주12) .

③ 2009. 5. 이후에는, 위 공소외 1 명의의 농협 계좌는 ‘자동이체되는 통신요금’ 외에는 주로 공소외 1, 6( 상피고인 2의 처), 공소외 5가 폰뱅킹이나 인터넷뱅킹을 통하여 돈을 입금하면 위 계좌에 연결된 현금카드를 가지고 있는 사람이 주로 당일 혹은 다음날에 입금된 액수의 현금을 출금하는 용도로 이용되었는바, 위와 같은 입금과 출금이 이루어지기 직전과 직후에 피고인 1과 상피고인 2가 수차 통화한 내역이 나타난다 주13) .

④ 피고인 1의 변호인은 아래 표와 같은 ‘현금인출 시간’과 피고인 1과 상피고인 2의 ‘통화 시간’ 등을 근거로, 피고인 1은 이 부분 현금이 인출될 당시 해당 현금자동인출기 주변에 없었다고 주장한다. 그러나 ㉮ 피고인 1이 차량으로 이동하는 경우에는 현금인출 시간과 통화 시간 사이에 ‘인출 장소’와 ‘기지국 접속 반경’ 내를 충분히 이동할 수 있을 것으로 보이는 점(순번 1의 경우 시간 차이가 30초에 불과하지만, 늦은 저녁 시간이라 도로가 한산했을 것으로 보여서 공소외 7 교회에서 현금을 인출한 후 곧바로 차량으로 산곡기지국 방면으로 이동하는 경우 30초 이내에 산곡기지국 접속 반경 내로 이동할 수 있을 것으로 보인다), ㉯ 인출 장소와 기지국이 멀지 않은 거리에 있고(순번 3은 제외), 전화 통화 시 다른 기지국 신호가 유입되어 다른 기지국 주소가 표시될 수도 있는 주14) 점 등에 비추어 보면, 위 변호인이 주장하는 바와 같은 사유만으로는 피고인 1이 이 부분 현금 인출 시간에 현금을 인출하는 것이 불가능해 보이지 않는다. 오히려 공소외 7 교회는 피고인 1의 주소지 근처이고 주15) , ▽▽병원은 피고인 1이 근무하는 ○○경찰서(인천 (이하 4 생략)) 근처라서 피고인 1이 현금을 인출하였을 가능성이 큰 장소로 보인다.

⑤ 또한 피고인 1의 변호인은, 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(2) 순번 14번의 ‘2009. 9. 26. 11:30:38 30만 원 공소외 7 교회(KCI1337) 인출 주16) ’ 부분은 피고인 1이 친척 문병을 위해 같은 날 11:00경 서울 용산구청 근처에서 차량에 탑승하여 춘천시 ▷▷병원으로 이동하던 중이었으므로 위 현금을 인출하였을 수 없다고 주장하면서, 피고인 1의 친척들의 사실확인서들을 제출하였다. 그러나 오래전 일에 대한 불명확한 기억에 의존한 위 사실확인서들만으로는 위 변호인의 현장부재 주장을 받아들여 피고인 1이 위 금원을 인출하는 것이 불가능했다고 보기 어렵다.

⑥ 일부 현금 인출이 이루어진 장소가 피고인 1의 주거지 또는 직장 부근이 아니라고 할지라도, 현금자동인출기는 대도시 곳곳에 설치되어 있으므로, 피고인 1이 개인적인 용무로 자신의 주거지 또는 직장 부근이 아닌 장소에 갔다가 마침 그곳에 설치된 현금자동지급기를 이용하였을 수 있다.

5) 삼성 엘씨디 TV 수수 부분

가) 주장 요지

이는 뇌물로 수수한 것이 아니라 선물로 받은 것이고, 피고인 1도 위 선물에 대한 보답으로 상피고인 2에게 옷, 화장품, 김 등을 선물하였다.

나) 판단

뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접의 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하지 아니하여 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는데 특별히 의무위반행위나 청탁의 유무 등을 고려할 필요가 없으므로, 뇌물은 직무에 관하여 수수된 것으로 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있거나 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없으며, 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대받거나 수수한 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 되는 것이다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결 , 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 1이 주장하는 바와 같은 사정만으로는, 위 TV 수수가 사회상규에 어긋나지 않는 의례상·교분상의 필요에 의한 것임이 명백하다고 볼 수 없으므로, 이는 피고인 1의 직무와 관련하여 수수되었다 할 것이고, 나아가 뇌물수수의 고의도 충분히 인정된다.

① 피고인 1은 2005. 8. 5.경부터 2009. 8. 11.경까지 ○○경찰서 생활질서계 기능직 8급 공무원으로 근무하면서 사행성 게임장 단속 관련 행정 보조 업무에 종사하고 있었고, 상피고인 2는 ○○경찰서 관내인 인천 (이하 생략)에서 사행성 게임장을 운영하고 있었다. 피고인 1은 ○○경찰서 관내 사행성 게임장들에 대한 단속과 관련된 정보를 파악하여 상피고인 2에게 알려줄 수 있었고, 단속 경찰관들에게 상피고인 2의 게임장에 대한 선처를 부탁할 수도 있는 지위에 있었다.

② 피고인 1은 2009. 5.경 인천 (이하 생략)에 있는 자신의 집에서, 그 전에 상피고인 2에게 ‘내가 이사를 갔으니 텔레비전 1대를 사달라’고 하여 상피고인 2가 인천 계양구 작전동에 있는 삼성 디지털 프라자에서 구입하여 피고인 1의 집으로 보낸 삼성 파브 보르도 40인치 엘씨디 TV(모델명 : LN-40A610A3F) 1대 시가 155만 원 상당을 받았다.

③ 피고인 1은 그 무렵 상피고인 2에게 “삼성전자 직영매점에서 파는 제품과 하이마트에서 파는 제품은 그 종류가 다르다. 직영매점에서 사달라.”고 하면서 새로 이사 간 집 주소와 TV 모델명을 알려주는 등 적극적으로 선물을 요구하였다 주17) .

④ 피고인 1은 개인적인 친분이 없는 상피고인 2에게 요구하여 고가의 TV를 선물받은 것으로서, 불법 사행성 게임장 단속과 관련한 정보 제공 등에 대한 대가 제공이 아니라면 상피고인 2가 피고인 1에게 위와 같은 선물을 할 이유가 없다.

6) 상피고인 2의 게임장 단속과 관련하여 정보를 미리 알려주거나 축소 수사를 부탁한 사실이 없다는 주장

제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 1은 상피고인 2로부터 뇌물을 수수한 대가로 2009. 1.경부터 2010. 2.경까지 직무 수행 중 직접 지득하거나 단속 공무원들로부터 전해 들은 사행성 게임장 단속 관련 정보 등을 상피고인 2에게 알려주고, 그 과정에서 몇 차례 단속을 당한 상피고인 2로부터 사건을 잘 처리해달라는 취지의 부탁전화를 받으면, 친분이 있는 상피고인 5, 6 등 단속 경찰관들에게 그와 같은 취지의 부탁을 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인 1의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

① ○○경찰서 생활질서계에는 계장 공소외 8, 계원 상피고인 5, 6, 7, 여경 공소외 9, 기능직 공무원인 피고인 1이 근무하고 있었다. 피고인 1은 경범죄처벌법위반 및 유실물 등 관련 서류 처리업무를 담당하였다. 그러나 상피고인 5, 6, 7은 외근 순찰이 많아 ○○경찰서 생활질서계 사무실에는 피고인 1만 있는 경우가 잦았고, 그 경우 피고인 1은 사무실로 걸려오는 게임장 관련 신고 전화를 접수하여 이를 경찰관들에게 인계하는 일을 하였다 주18) .

② 생활질서계에는 게임장 미단속 보고서, 인천지방경찰청과 ○○경찰서 청문감사관실 보고를 위한 점검보고서, 게임장을 단속하고 작성하는 수사보고서 등 서류철이 보관되어 있었는데, 피고인 1은 이러한 서류들을 열람할 수 있었다 주19) .

③ 피고인 1은 앞서 본 바와 같이 ○○경찰서 생활질서계에 근무하면서 게임장 단속 관련 정보를 입수할 수 있었던 점, 상피고인 2로부터 수시로 뇌물을 받고 있었던 점, 검찰이 2010. 11.경 수사를 개시하여 피고인 1과 상피고인 2의 휴대폰 통화 내역을 분석한 바에 의하면, 2009. 11. 2.부터 2010. 4. 8.까지 피고인 1과 상피고인 2는 약 587회에 걸쳐 휴대전화 착발신 및 문자메시지 전송을 하였고, 하루에 10번 이상 통화를 한 날도 있었던 점 주20) , 상피고인 2와 피고인 1은 개인적인 친분관계가 있었던 것이 아닌 점 등에 비추어 보면, 상피고인 2가 제1 원심 법정에 증인으로 출석하여 “2009. 1.경부터 2010. 2.경까지 증인은 피고인 1과 매일 1회 이상 전화통화를 하거나 직접 만나 대화를 나누면서 피고인 1로부터 게임장 단속 관련 정보를 입수했다.”라고 진술한 주21) 부분 은 신빙성이 있다.

④ 피고인 1도 검찰 수사 시, 2009. 2. 24. 상피고인 2로부터 ◇◇게임장이 단속되었다는 전화를 받고, 상피고인 6에게 전화하여 ‘조사를 잘해 달라’고 부탁한 사실이 있다고 진술한 바 있다 주22) .

⑤ ○○경찰서 생활질서계 소속 경찰관인 상피고인 5, 6, 7이 2009. 11. 26. 상피고인 2가 운영하던 인천 (이하 5 생략) 소재 ♤♤♤게임장이란 상호의 사행성 게임장(이하 ‘ ♤♤♤게임장’이라 한다)을 단속할 당시, 피고인 1은 생활질서계 소속은 아니었지만 같은 날 17:51:21 상피고인 2로부터 전화를 받은 이후 그와 수시로 통화하면서, 같은 날 21:19:42까지 상피고인 5에게 9회, 상피고인 6에게 2회 각 전화를 하고, 상피고인 7에게 1회 문자메시지를 보낸 점, 당시 피고인 1은 상피고인 2로부터 계속 뇌물을 받고 있었던 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 상피고인 2로부터 ♤♤♤게임장에 대한 단속 소식을 듣고 상피고인 5, 6 등에게 부탁 전화를 한 것으로 보인다(다만 같은 날 위 ♤♤♤게임장에 대한 적절한 단속이 이루어진 것으로 보아 상피고인 5, 6, 7이 피고인 1의 부탁을 들어준 것으로는 보이지 않는다).

7) 뇌물을 수수하지 않았고 게임장 단속 정보를 제공하는 등 행위를 하지 않았다는 증언은 기억에 반하는 진술이 아니라는 주장

위 1) 내지 6) 항에서 살펴본 바에 의하면, 피고인 1이 이와 관련하여 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다고 본 제1 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 사실오인의 잘못이 없다.

8) 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분

가) 주장 요지

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 에 규정된 범죄수익 등의 은닉·가장죄의 객체가 되는 ‘범죄수익’은 같은 법 제2조 제2호 (가)목 의 “중대범죄의 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산”을 의미하는 것으로서, 당해 중대범죄의 범죄행위가 기수에 이르러 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산’이라는 범죄의 객체가 특정 가능한 상태에 이르러야 비로소 위 법조 소정의 ‘범죄수익’이라 할 수 있다.

피고인 1이 설령 2,009만 원을 뇌물로 수수하였다고 하더라도 피고인 1은 각 뇌물수수가 기수가 된 이후에 별도로 위 범죄 수익에 해당하는 2,009만 원을 은닉·가장하는 행위를 하지 않았는바, 단지 공소사실 기재와 같은 방법으로 뇌물을 수수하였다고 하여 이를 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다고 할 수는 없다.

나) 판단

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 는 다음과 같이 규정하고 있다.

제3조 (범죄수익등의 은닉 및 가장) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장한 자

2. 범죄수익의 발생 원인에 관한 사실을 가장한 자

3. 특정범죄를 조장하거나 적법하게 취득한 재산으로 가장할 목적으로 범죄수익등을 은닉한 자

‘범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위’에는 이른바 차명계좌라 불리우는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 연결된 현금카드를 이용하여 금원을 인출하는 행위와 같이, 범죄수익 취득이 이루어지지 않는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있으며, 구체적인 사안에서 차명계좌에 입금된 범죄수익을 인출하는 행위가 ‘범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당하는지 여부를 판단할 때에는 해당 계좌에 연결된 현금카드의 실제 이용자와 계좌 명의인 사이의 관계, 이용자의 해당 계좌 사용의 동기와 경위, 예금 거래의 구체적 실상 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결 참조).

제1 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들, 즉 ① 피고인 1은 2009. 5.경 상피고인 2로부터 ‘내 아들 공소외 1 명의의 농협 계좌 은행 카드를 주겠으니, 내가 위 계좌에 돈을 입금하면 당신이 위 은행 카드로 위 농협 계좌에서 돈을 인출하라’는 제안을 받고 이를 승낙하여 상피고인 2로부터 농협 현금카드를 건네받고, 상피고인 2가 공소외 1 명의의 농협 계좌에 입금하는 돈은 인출하는 방법으로 합계 2,009만 원을 수수한 점, ② 상피고인 2의 계좌에서 수시로 현금이 인출되는 경우 사행성 게임장 단속을 담당하는 경찰공무원에 대한 뇌물공여 용도로 의심받을 수 있으므로 그 아들인 공소외 1의 계좌를 이용한 것으로 보이는 점, ③ 사실은 피고인 1이 위 현금카드로 돈을 인출하지만, 기록상 나타나는 거래내역에는 공소외 1이 자신의 현금카드로 돈을 인출한 것과 같은 외형이 형성되는 점, ④ 피고인 1이 뇌물을 받기 위하여 수시로 상피고인 2를 만나는 경우 주변 동료들의 의심을 받을 수 있으므로, 이를 피하고 흔적 없이 뇌물을 받기 위하여 위 현금카드를 이용한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인 1이 상피고인 2로부터 그 아들 명의의 농협 계좌에 연결된 현금카드를 받아, 상피고인 2 측이 위 계좌에 돈을 입금하면 피고인 1은 위 카드로 위 계좌에서 돈을 인출하는 방법으로 합계 2,009만 원의 뇌물을 수수한 것은 ‘범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장한 행위’에 해당한다.

이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인 1의 주장과 같은 법리오해의 잘못이 없다[ 피고인 1의 변호인이 들고 있는 판결( 대법원 2006. 8. 24. 선고 2006도3039 판결 )은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절치 않다].

다. 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

1) 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 7번 기재 100만 원 및 2회에 걸친 회식비 명목의 현금 100만 원 부분

가) 공소사실의 요지

피고인 1은 상피고인 5, 6, 7과 공모하여, ① 2009. 7. 13. 상피고인 2로부터 상피고인 2의 게임장 단속 무마 등의 명목으로 상피고인 2의 처 공소외 6 명의의 은행 계좌에서 피고인 1의 국민은행 계좌( 계좌번호 1 생략)로 100만 원을 송금받고, ② 2009. 7.경 인천 이하 생략에 있는 ‘ ◈◈◈’ 식당에서 상피고인 2에게 전화를 걸어 ‘ 상피고인 5, 6, 7 등과 회식을 하고 있는데 돈이 부족하다. 회식비를 좀 보태달라’고 하여 위 전화를 받고 위 식당으로 달려온 상피고인 2로부터 식당 문 앞에서 현금 50만 원을 교부받고, ③ 2009. 12.경 인천 (이하 생략)에 있는 ‘ ◐◐◐’ 식당에서 상피고인 2에게 전화를 걸어 ‘생활질서계 회식을 하고 있는데 지금까지 식대가 90만 원가량 나왔다. 노래방에도 가야 하는데 돈이 부족하니 50만 원을 ◐◐◐ 주차장으로 갖다 달라’고 하여 위 전화를 받고 위 식당으로 달려온 상피고인 2로부터 식당 주차장에서 현금 50만 원을 교부받음으로써, 공무원의 직무에 관하여 총 200만 원 상당의 뇌물을 수수하였다.

나) 판단

제1 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 피고인 1에 대하여 판결 이유에서 무죄로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

2) 일부 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반 부분[제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재 부분]

가) 공소사실의 요지

피고인 1은 상피고인 2의 사행성 게임장 단속 정보 제공 및 단속 무마 등의 대가로 제1 원심 판시 범죄사실 제1.의 가. 2)항 기재와 같이 뇌물을 수수함에 있어, 2009. 2. 24. 상피고인 2로부터 그 아들인 공소외 1 명의의 농협 계좌에서 피고인 1 명의의 국민은행 계좌로 300만 원을 송금받아 이를 수수한 것을 비롯하여 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 상피고인 2의 아들, 처, 게임장 동업자 공소외 4, 3 명의의 은행 계좌로부터 돈을 송금받는 방법으로 합계 1,160만 원의 뇌물을 수수함으로써 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다.

나) 판단

제1 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 피고인 1에 대하여 판결 이유에서 무죄로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

3) 일부 위증의 점

가) 공소사실의 요지

피고인 1은 제1 원심 판시 범죄사실 제1의 라.항 기재와 같이 인천지방법원 형사12부 법정에서 증언을 함에 있어, 사실은 피고인 1이 2009. 1.경 인천 (이하 생략)에 있는 ♡♡ 일식집에서 상피고인 2와 저녁식사를 하던 중, 상피고인 2로부터 '내가 이제 ○○에서 게임장을 하려 하는데 좀 도와 달라, 미리 단속 정보도 알려 주고, 단속을 좀 하지 말아 달라'는 취지의 부탁을 받고, 이를 승낙하면서 '내가 도와줄 수 있고 단속 정보가 있으면 알려 주겠다. 당신 게임장 뒤를 봐 주겠다'는 취지로 대답하였고, 한 달에 200만 원은 주어야 하고 회식비 등 명목으로 따로 좀 더 챙겨주어야 한다는 내용으로 상피고인 2와 상납 부분에 관하여 이야기를 하고, 식사 후 상피고인 2로부터 현금 100만 원이 든 봉투를 건네받으며 '이 돈은 생활질서계 직원들과 나눠서 사용하겠다'라는 말을 하였으며, 그 후 상피고인 2의 사행성 게임장 단속 관련 정보 제공 및 단속 무마 등에 대한 대가로 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1), (2) 기재와 같이 뇌물을 수수한 것 외에도 상피고인 2로부터 회식비 등 명목의 현금으로 뇌물을 수수하였는데, 피고인 1은 상피고인 2에게 뇌물을 빨리 보내라고 독촉하는 경우가 많았으며, 상피고인 2로부터 받은 위 뇌물을 상피고인 5, 6, 7 등 경찰관들과 나눠 사용하였고, 위 뇌물을 상피고인 2에게 돌려준 사실이 없으며, 위 경찰관들과 함께 상피고인 2의 게임장에 대하여 단속을 하지 않은 사실이 있음에도,

① 검사의 “증인은 이 법정에서 상피고인 2로부터 받은 돈을 생활질서계 경찰관 상피고인 5, 6, 7과 나눠 사용한 적이 없다고 증언하는 것이지요”라는 질문에 대하여, 피고인 1은 '예'라고 증언하고,

② 검사의 “그 때 증인은 이를 승낙하면서 ‘내가 도와줄 수 있고 단속 정보가 있으면 알려 주겠다. 당신 게임장 뒤를 봐 주겠다’는 취지로 대답을 하였고, 한 달에 200만원은 주어야 하고 회식비 등 명목으로 따로 좀 더 챙겨주어야 한다는 내용으로 상피고인 2와 상납 부분에 대하여 이야기를 한 사실이 있는가요”라는 질문에 대하여, 피고인 1은 '없습니다'라고 증언하고,

③ 검사의 “식사를 마친 후 상피고인 2는 증인에게 현금 100만 원이 든 봉투를 건네주었고 증인은 상피고인 2로부터 그 돈 봉투를 받으면서 ‘이 돈은 생활질서계 직원들과 나눠서 사용하겠다.’라고 이야기를 한 사실이 있는가요”라는 질문에 대하여, 피고인 1은 '없습니다'라고 증언하고,

④ 검사의 “증인은 ♡♡ 일식집에서 두 번째로 상피고인 2를 만나 게임장 관련 청탁을 받은 후에 계속 상피고인 2로부터 돈을 받으면서 인천 ○○경찰서 생활질서계 경찰관 상피고인 5, 6, 7과 나눠 가지며, 상피고인 2의 사행성 게임장을 단속하지 않거나 경찰 단속 정보를 상피고인 2에게 사전에 알려 주는 방법으로 상피고인 2의 사행성 게임장 뒤를 계속 봐주게 된 사실이 있는가요”라는 질문에 대하여, 피고인 1은 '없습니다'라고 증언하고,

⑤ 검사의 “증인은 2009. 5.경 이후, 상피고인 2가 공소외 1 명의 농협 계좌에 돈을 입금하면, 증인이 미리 받아서 소지하고 있던 현금카드로 계좌에서 돈을 인출하는 방법으로 상피고인 2로부터 돈을 상납받았고, 그 외에도 상피고인 2로부터 현금으로 수 회 받은 적이 있는가요”라는 질문에 대하여, 피고인 1은 '없습니다'라고 증언하고,

⑥ 검사의 “증인은 상피고인 2가 돈을 입금하지 않으면 상피고인 2에게 전화해서 돈을 빨리 입금하라고 독촉한 경우가 많으며, 상피고인 2는 돈을 입금하면 항상 증인에게 전화를 하여 입금했다고 말을 하였고, 그러면 증인은 거의 즉시 계좌에서 돈을 인출한 사실이 있는가요”라는 질문에 대하여, 피고인 1은 '없습니다'라고 증언함으로써, 피고인 1은 자신의 기억에 반하는 허위의 진술을 하여 위증하였다.

나) 판단

제1 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 피고인 1에 대하여 판결 이유에서 무죄로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 피고인 2 부분에 대한 판단

가. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단

1) 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 7번 기재 100만 원 및 2회에 걸친 회식비 명목의 현금 100만 원 부분

가) 공소사실의 요지

피고인 2는 ① 2009. 7. 13. 자신의 게임장 단속 무마 등의 명목으로 처인 공소외 6 명의의 은행 계좌에서 피고인 1의 국민은행 계좌( 계좌번호 1 생략)로 100만 원을 송금하고, ② 2009. 7.경 피고인 1로부터 ‘ 상피고인 5, 6, 7 등과 회식을 하고 있는데 돈이 부족하다. 회식비를 좀 보태달라’는 전화를 받고 인천 이하 생략에 있는 ‘ ◈◈◈’ 식당으로 가서 식당 문 앞에서 피고인 1에게 현금 50만 원을 교부하고, ③ 2009. 12.경 피고인 1로부터 ‘생활질서계 회식을 하고 있는데 지금까지 식대가 90만 원 가량 나왔다. 노래방에도 가야 하는데 돈이 부족하니 50만 원을 ◐◐◐ 주차장으로 갖다 달라’는 전화를 받고 인천 (이하 생략)에 있는 ‘ ◐◐◐’ 식당으로 가서 식당 주차장에서 피고인 1에게 현금 50만 원을 교부함으로써, 피고인 1에게 총 200만 원 상당의 뇌물을 공여하였다.

나) 판단

제1 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여 피고인 2에 대하여 판결 이유에서 무죄로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

2) 각 원심이 추징을 명하지 않은 점에 관한 사실오인 주장

몰수 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 할 것임은 당연하다( 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 ).

피고인 2와 상피고인 8이 각 원심 판시 게임장에 투입한 지분 비율 및 배분받은 수익액에 관하여 다투고 있을 뿐만 아니라, 검찰이 개괄적으로 추산한 금액 외에 그 수익금액을 뒷받침할 증거가 부족하므로, 각 원심이 피고인 2에게 추징을 명하지 않은 것은 옳고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.

나. 직권판단

피고인 2와 검사는 각 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 당원은 위 항소사건들을 모두 병합하여 심리하기로 결정하였다.

따라서 피고인 2에 대하여 유죄로 인정된 제1 원심판결의 뇌물공여죄(포괄일죄 중 일부 유죄 부분), 각 게임산업진흥에관한법률위반죄, 범인도피교사죄와 제2 원심판결의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 에 의하여 경합범 가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 제1 원심판결 중 유죄 부분 및 제2 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 포괄일죄인 뇌물공여죄 부분 중 일부 유죄 부분이 파기되는 이상, 나머지 이유 무죄 부분도 함께 파기되어야 하므로, 각 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.

3. 피고인 3 부분에 대한 직권판단

피고인 3은 각 원심판결에 대하여 항소를 제기하였고, 당원은 위 항소사건들을 모두 병합하여 심리하기로 결정하였다.

따라서 피고인 3에 대하여 유죄로 인정된 각 원심판결의 죄들은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 에 의하여 경합범 가중을 한 형기의 범위 내에서 단일한 선고형으로 처단하여야 할 것이므로, 각 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분은 파기를 면할 수 없다.

4. 피고인 4, 9 부분(양형부당 주장)에 대한 판단

제1 원심이 피고인 4에게, 제2 원심이 피고인 9에게 각 변론 과정에 나타난 유리하거나 불리한 여러 양형요소를 두루 참작하여 선고한 각 형( 피고인 4 벌금 300만 원, 피고인 9 벌금 700만 원)은, 사행성 게임장들이 사실상 도박장과 같은 시스템을 갖추고 영업을 하여 많은 사람이 도박에 빠져 근로의욕을 잃고 가산을 탕진하도록 하는 등 사회적 해악성이 높은 점을 고려하면, 위 피고인들이 내세우는 사정들을 고려하더라도 너무 무겁다고 볼 수 없다.

위 피고인들의 양형부당 주장은 받아들일 수 없다.

5. 피고인 5, 6, 7 부분에 대한 판단

가. 직권판단

검사는 피고인 5, 6, 7에 대하여 ‘합계 3,524만 원 상당의 뇌물수수 및 수뢰후부정처사에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄’로 기소하였다[수뢰후부정처사의 공소사실은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 공소사실에 흡수되는 관계에 있다] 주23) .

그럼에도 불구하고 제1 원심은 위 피고인들에 대하여 ‘합계 3,524만 원 상당의 뇌물수수에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점’과 ‘수뢰후부정처사의 점’이 별개의 독립된 범죄로 기소된 것으로 보고 상상적경합범의 관계에 있다는 주24) 전제에서 모두 무죄로 판단하였다. 제1 원심의 이 부분 판단에는 심판범위 및 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 위 피고인들에 대한 제1 원심판결은 파기되어야 한다.

제1 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분에는 위에서 본 바와 같은 직권파기 사유가 있으나, 이와 관계 없는 검사의 사실오인 주장 및 당심에서 추가된 예비적 공소사실은 여전히 이 법원의 심판대상이므로 아래에서 판단한다.

나. 검사의 주위적 공소사실에 대한 사실오인 주장에 관한 판단

1) 공소사실의 요지

피고인 5는 2009. 2. 12.부터, 피고인 6은 2008. 3. 5.부터, 피고인 7은 2007. 11. 29.부터 각 2010. 2. 8.까지 ○○경찰서 생활안전과 생활질서계에 같이 근무하면서 사행성 게임장 단속 등의 업무에 종사하던 경찰관들이다.

위 피고인들은, 제1 원심 판시 범죄사실 제1.의 가. 1)항 기재와 같이 상피고인 2로부터 불법 사행성 게임장에 대한 단속 정보 제공 및 단속무마 부탁을 받고 이를 승낙한 피고인 1로부터 2009. 1.경 인천 (이하 생략)에 있는 식당에서 위와 같은 내용의 부탁을 전해듣고 이를 승낙한 후 피고인 1과 공모하여, 상피고인 2의 사행성 게임장을 단속하지 않거나 경찰 단속 정보를 상피고인 2에게 사전에 알려 주는 방법으로 상피고인 2의 사행성 게임장 뒤를 계속 봐주는 것에 대한 대가로서, 피고인 1이 ① 상피고인 2로부터 제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1), (2) 기재와 같이 총 3,169만 원을 받고, ② 2009. 7.경 인천 이하 생략에 있는 ‘ ◈◈◈’ 식당에서 상피고인 2에게 전화를 걸어 ‘ 피고인 5, 6, 7과 회식을 하고 있는데 돈이 부족하다. 회식비를 좀 보태달라’고 하여 위 전화를 받고 위 식당으로 달려온 피고인 2로부터 식당 문 앞에서 현금 50만 원을 교부받고, ③ 2009. 12.경 인천 (이하 생략)에 있는 ‘ ◐◐◐’ 식당에서 상피고인 2에게 전화를 걸어 ‘생활질서계 회식을 하고 있는데 지금까지 식대가 90만 원 가량 나왔다. 노래방에도 가야 하는데 돈이 부족하니 50만 원을 ◐◐◐ 주차장으로 갖다 달라’고 하여 위 전화를 받고 위 식당으로 달려온 상피고인 2로부터 식당 주차장에서 현금 50만 원을 받음으로써, 공무원의 직무에 관하여 총 3,269만 원 상당의 뇌물을 수수하였다.

또한 피고인 5, 6, 7은 위와 같이 상피고인 2로부터 그의 게임장 단속 무마 명목으로 금품을 수수하면서 피고인 1과 공모하여 상피고인 2로부터의 수뢰 기간인 14개월 동안, 상피고인 2가 인천 (이하 1 생략) 소재 △△게임랜드, (이하 2 생략) 소재 ◇◇게임장, (이하 3 생략) 소재 ☆☆게임랜드, (이하 5 생략) 소재 ♤♤♤게임장을 순차적으로 운영하면서 경품 현금 환전 등을 통해 불법적으로 게임장을 운영하고 있음을 잘 알고 있음에도 인천 ○○경찰서 생활질서계가 주도하거나 단독으로는 상피고인 2의 게임장을 고의적으로 단속하지 않으면서, ① 2009. 1.경부터 2010. 2.경까지 인천 (이하 생략)에 있는 ○○경찰서 사무실 등에서, 싱 피고인 1이 상피고인 2와 거의 매일 1회 이상 전화 통화를 하거나 직접 만나 대화를 나누면서 수백 회에 걸쳐 직무 수행 중 직접 지득하거나 피고인 5, 6, 7로부터 전달받은 사행성 게임장 단속 관련 정보, 상피고인 2가 운영하는 게임장에 대한 112 신고 내역, 인천지방경찰청에서 112 신고가 다수 접수되고 있는 상피고인 2 운영의 게임장을 특정하여 집중 단속 지시 공문이 내려왔다는 내역 등을 상피고인 2에게 알려 주고, ② 2009. 2. 24.경 인천 (이하 2 생략) 소재 상피고인 2 운영의 ◇◇게임장을 인천지방경찰청에서 단속한 후 ○○경찰서 생활질서계로 사건 인계를 할 때, 피고인 6은 게임장 안에 있던 상피고인 2가 게임장 업주인 것을 알면서도 상피고인 2에게 눈짓으로 게임장에서 나가라고 하여 상피고인 2가 게임장에서 몰래 나가는 것을 방치하고, 피고인 1을 통해 상피고인 2로부터 게임장 단속 서류를 잘 작성하여 달라는 부탁을 받고는 상피고인 2가 게임장 실업주이며 2009. 1.경부터 위 ◇◇게임장에 대하여 112 신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었다는 사실을 잘 알고 있음에도 바지사장인 공소외 10의 진술을 그대로 받아들여 ‘게임장 실업주는 공소외 10, 게임장 운영 기간은 2009. 2. 21.경부터 같은 달 24.경까지’로 현행범인체포보고서 등 단속 서류를 축소 기재하고, ③ 2009. 5. 20.경 인천 (이하 1 생략) 소재 상피고인 2 운영의 △△게임랜드를 인천지방경찰청에서 단속한 후 ○○경찰서 생활질서계로 사건 인계를 할 때, 피고인 6은 피고인 1을 통해 상피고인 2로부터 게임장 단속 서류를 잘 작성하여 달라는 부탁을 받고 상피고인 2가 게임장 실업주이며 2009. 3.경부터 △△게임랜드에 대하여 112 신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었다는 사실을 잘 알고 있음에도 종업원들의 진술을 그대로 받아 들여 ‘게임장 실업주는 공소외 11, 게임장 운영 기간은 2009. 5. 19.경부터 같은 달 20.경까지’로 현행범인체포서 등 단속 서류를 축소 기재하고, ④ 2009. 11. 26.경 인천 (이하 5 생략) 소재 피고인 2 운영의 ♤♤♤게임장을 위 게임장의 손님이 인천 ▒▒경찰서에 신고를 하면서 ▒▒경찰서가 주도하여 ▒▒경찰서와 ○○경찰서가 합동으로 단속하게 되었을 때, 피고인 6은 피고인 1 및 피고인 5를 순차적으로 통해 상피고인 2로부터 잘 봐달라는 부탁을 받고는 ‘ ▒▒경찰서와 합동으로 단속을 하게 되어 어쩔 수 없다, 바지 사장과 종업원 한 명만 입건하여 간단히 조사를 할 테니 그렇게 알고 있어라’고 하고, 위 약속대로 상피고인 2가 게임장 실업주이며 이전부터 ♤♤♤게임장에 대하여 112 신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었으며, 단속 당시 게임장 안에 있던 피고인 3 및 공소외 12가 게임장 종업원이라는 사실을 잘 알고 있음에도, 피고인 3 및 공소외 12를 게임장 손님으로 처리하면서 귀가 조치하고, 공소외 13 등의 진술을 그대로 받아들여 ‘게임장 실업주는 공소외 13, 게임장 운영 기간은 2009. 10. 25.경부터 같은 해 11. 26.경까지’로 임의동행보고 등 단속 서류를 축소 기재하는 등, 상피고인 2로부터 뇌물을 수수하면서 상피고인 2에게 그가 운영하는 게임장에 대한 단속 관련 정보를 유출하고 인천지방경찰청 등 타 관서가 주도하여 상피고인 2의 게임장을 단속하게 되면서 부득이하게 상피고인 2의 게임장을 수사하게 되었을 때 상피고인 2의 게임장 운영 상황을 잘 알고 있음에도 게임장 바지 사장 또는 종업원의 진술대로 단속 서류를 작성하여 주는 등 부정한 행위를 하였다.

2) 판단

제1 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고인 5, 6, 7이 이 부분 공소사실 기재와 같이 피고인 1과 공모하여 뇌물을 수수한 사실이 합리적인 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.

이처럼 위 피고인들의 뇌물수수 자체가 인정되지 않으므로, 이를 전제로 하는 수뢰후부정처사 부분을 포함하여 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

다. 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관한 판단

검사는 당심에 이르러 피고인 5, 6, 7에 대한 허위공문서작성, 허위작성공문서행사, 직무유기의 공소사실을 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하여 이 법원이 허가하였으므로, 이 부분에 대하여 살펴본다.

1) 공소사실의 요지

피고인 5, 6, 7은 공모하여, 2009. 1. 일자불상경 같은 ○○경찰서 생활질서계 기능직 공무원인 피고인 1로부터 상피고인 2의 게임장을 잘 봐 달라는 부탁을 받고는, 그 후, 피고인 1의 상피고인 2로부터의 수뢰 기간인 14개월 동안, 상피고인 2가 인천 (이하 1 생략) 소재 △△게임랜드, 같은 동 (이하 2 생략) 소재 ◇◇게임장, 같은 동 (이하 3 생략) 소재 ☆☆게임장, 같은 동 (이하 5 생략) 소재 ♤♤♤게임장을 순차적으로 운영하면서 경품 현금 환전 등을 통해 불법적으로 게임장을 운영하고 있음을 잘 알고 있음에도 인천 ○○경찰서 생활질서계가 주도하거나 단독으로는 상피고인 2의 게임장을 고의적으로 단속하지 않으면서,

가) 2009. 2. 24.경 인천 (이하 2 생략) 소재 상피고인 2 운영의 ◇◇게임장을 인천지방경찰청에서 단속한 후 ○○경찰서 생활질서계로 사건 인계를 할 때, 피고인 6은 게임장 안에 있던 상피고인 2가 게임장 업주인 것을 알면서도 상피고인 2에게 눈짓으로 게임장에서 나가라고 하고 상피고인 2가 게임장에서 몰래 나가는 것을 방치하여 사행성 게임장 단속 경찰관의 직무를 유기하고, 상피고인 2가 게임장 업주이며 2009. 1.경부터 ◇◇게임장에 대하여 112신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었다는 사실을 잘 알고 있음에도 바지사장인 공소외 10의 진술을 그대로 받아들여, 행사할 목적으로, 2009. 2. 24.경 ○○경찰서 생활질서계 사무실에서, ‘게임장 업주는 공소외 10, 게임장 운영 기간은 2009. 2. 21.경부터 같은 달 24.경까지’로 ‘현행범인체포보고서’를 축소 기재하여 허위로 공문서를 작성한 후 이를 수사기록에 편철하여 이를 행사하고,

나) 2009. 5. 20.경 인천 (이하 1 생략) 소재 상피고인 2 운영의 △△게임랜드를 인천지방경찰청에서 단속한 후 ○○경찰서 생활질서계로 사건 인계를 할 때, 피고인 6은 상피고인 2가 게임장 업주이며 2009. 3.경부터 △△게임랜드에 대하여 112신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었다는 사실을 잘 알고 있음에도 종업원들의 진술을 그대로 받아들여, 행사할 목적으로, 2009. 5. 20.경 ○○경찰서 생활질서계 사무실에서, ‘게임장 업주는 공소외 11, 게임장 운영 기간은 2009. 5. 19.경부터 같은 달 20.경까지’로 공소외 14, 1에 대한 각 현행범인체포서를 축소 기재하여 허위로 공문서를 작성한 후 이를 수사기록에 편철하여 이를 행사하고,

다) 2009. 11. 26.경 인천 (이하 5 생략) 소재 상피고인 2 운영의 ♤♤♤게임장을 위 게임장의 손님이 인천 ▒▒경찰서에 신고를 하면서 ▒▒경찰서가 주도하여 ▒▒경찰서와 ○○경찰서가 합동으로 단속하게 되었을 때, 피고인 6은 피고인 1 및 피고인 5를 순차적으로 통해 상피고인 2로부터 잘 봐달라는 부탁을 받고는 ‘ ▒▒경찰서와 합동으로 단속을 하게 되어 어쩔 수 없다. 바지 사장과 종업원 한 명만 입건하여 간단히 조사를 할 테니 그렇게 알고 있어라’고 하고, 피고인 6은 위 약속대로, 상피고인 2가 게임장 업주이며 2009. 9.경부터 ♤♤♤게임장에 대하여 112신고가 접수되고 있어 그즈음부터 게임장이 운영되고 있었으며, 단속 당시 게임장 안에 있던 피고인 3 및 공소외 12가 게임장 종업원이라는 사실을 잘 알고 있음에도, 피고인 3 및 공소외 12를 게임장 손님으로 처리하면서 귀가 조치함으로써 사행성 게임장 단속 경찰관의 직무를 유기하고, 공소외 13 등의 진술을 그대로 받아들여, 행사할 목적으로, 2009. 11. 26.경 ○○경찰서 생활질서계 사무실에서, ‘게임장 업주는 공소외 13, 게임장 운영 기간은 2009. 10. 25.경부터 같은 해 11. 26.경까지’로 임의동행보고서를 축소 기재하여 허위로 공문서를 작성한 후 이를 수사기록에 편철하여 행사하고,

라) 2009. 3. 일자불상경 인천 (이하 1 생략) 소재 △△게임랜드 앞에서, 불법 사행성 영업 중이던 위 게임장을 단속하기 위해 위 게임장 문을 두드리고 문고리를 잡아당기고 발로 차면서 위 문을 열려고 시도하던 중, 위 게임장 업주인 상피고인 2가 피고인 1에게 전화를 걸어 ‘단속을 하지 말아 달라’는 취지로 부탁을 하고, 피고인 1이 피고인 5에게 전화를 걸어 ‘지금 하려는 게임장 단속을 말아 달라’는 취지로 부탁하자, 불법 사행성 영업을 하던 위 게임장 안으로의 진입을 중단하여 단속을 하지 않고, 위 게임장 건물 옥상에서 위 게임장을 빠져나오던 손님들을 만났으나 위 손님들을 상대로 위 게임장의 불법 영업 사실을 수사하지 않음으로써 사행성 게임장 단속 경찰관의 직무를 유기하고,

마) 2009. 8. 일자불상경 인천 (이하 2 생략) 소재 ◇◇게임장 앞에서, 불법 사행성 영업 중이던 위 게임장을 단속하기 위해 일명 ‘빠루’로 위 게임장의 문빗장을 제끼며 위 문을 열려고 시도하던 중, 위 게임장 업주인 상피고인 2가 피고인 1에게 전화를 걸어 ‘단속을 하지 말아 달라’는 취지로 부탁을 하고, 피고인 1이 피고인 5에게 전화를 걸어 ‘지금 하려는 게임장 단속을 말아 달라’는 취지로 부탁하자, 불법 사행성 영업을 하던 위 게임장 안으로의 진입을 중단하고 단속을 하지 않음으로써 사행성 게임장 단속 경찰관의 직무를 유기하였다.

2) 피고인 5, 6, 7의 주장

피고인 5, 6, 7이 단속 및 현행범인체포서 작성 등을 담당했던 위 1) 의 가)나)다) 항의 경우, 위 피고인들은 실무적인 단속 관행에 따라 적법하게 사건을 처리하였다.

위 피고인들이 단속을 하지 아니하였다는 위 1) 의 라)마) 항의 경우 위 피고인들은 피고인 1로부터 ‘단속을 하지 말아 달라’는 전화를 받은 바 없다. 단속을 중단하였다면, 이는 확실한 증거가 확보된 상태가 아니라서 게임장 문을 부수면서까지 게임장 내에 강제로 진입할 수 없었기 때문일 것이다.

3) 기초사실

이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

① ○○경찰서 생활질서계에는 계장 공소외 8, 경찰관인 피고인 5, 6, 7, 9(여경, 게임장 관련 행정사무업무 취급), 기능직 공무원인 피고인 1이 근무하고 있었다.

② 2007년경 인천지방경찰청에는 상설단속반이 설치되어 있어서 단속반원 3명이 주로 단독으로 직접 사행성 게임장을 단속하였으나, 2008년부터는 위 상설단속반이 해체되었다. 그 이후 위 상설단속반은 2009. 5. 1. 다시 창설되었다. 인천지방경찰청의 상설단속반이 없는 동안에는, 인천지방경찰청 산하 9개 경찰서 생활질서계의 풍속담당자가 게임장을 단속하고, 인천지방경찰청 풍속담당자는 이를 관리하고 지원하는 역할을 하였다 주25) .

③ 2008년에는 ‘전체이용가’ 게임물로 심의를 받은 신종 게임물이 출현하면서 전문적인 지식을 가진 게임물등급위원회의 도움 없이는 단속이 어려워졌다. 따라서 게임물등급위원회 조사관들이 단속에 참여하여 해당 게임물이 어떠한 등급분류를 받은 것인지 등을 확인하였다 주26) .

④ 동일 업소에 대하여 2회 이상 불법 신고가 접수되었음에도 지구대에서 계속 미단속 보고서가 올라오면 이를 ○○경찰서 청문감사실에 통보하고, 3회 이상 미단속보고서가 올라오면 인천지방경찰청 생활질서계에 보고하는 것이 원칙이었다. 그러나 게임장뿐만 아니라 노래방 등 단속 대상 업소가 너무 많아 미단속보고서가 너무 많이 올라오기 때문에 제대로 파악하기 쉽지 않아서 청문감사실에 통보하지 못하는 경우도 있었고, 인천지방경찰청에 보고하지 못하는 경우도 있었다 주27) .

⑤ 인천지방경찰청장의 ‘미단속보고체계 및 사후관리 실태 점검결과 하달 주28) ’ 에 의하면, 각 경찰서 공통으로 지구대 미단속 보고서 관련 경찰서 자체 점검 미흡이 지적되고 있고, 미단속 보고 누락과 미단속업소에 대한 사후점검 미흡이 개선되어야 할 점으로 지적되고 있으며, ○○, ∠∠, ●●경찰서의 경우 미단속업소에 대한 점검활동에 시간이 많이 소요되는 등의 어려움이 있다고 되어 있다.

⑥ 상피고인 2가 운영하던 이 사건 게임장들과 같이, 평상시에는 심의를 받은 게임물과는 다른 ‘사행성 게임물’이 작동되어 영업을 하다가, 단속을 당할 시에 전원을 껐다가 켜면 바로 심의를 받은 게임물이 작동되도록 설비를 해놓은 경우에는, 내부자의 제보가 있거나 그곳에서 게임을 하던 사람의 제보가 있기 전에는 해당 업소가 여러 번 신고되어도 실제로 단속에까지 이르지 못하는 경우가 많았다. 그래서 결국 사행성 게임장 안이나 밖에서 환전이 이루어지는 것을 적발하는 것이 단속의 관건이 된다. 그래서 실제 단속 시에는 손님들로부터 환전 사실에 대한 진술서를 받고 환전 종업원이나 환전업자를 색출하여 불법 환전에 대하여 자술서를 받는 것에 우선순위를 둔다. 환전 종업원이나 환전업자를 색출하여 불법 환전 여부에 대하여 자술서를 받으면, 손님들은 바로 귀가 조치한다 주29) .

⑦ 한편 환전 종업원이나 환전업자와 함께 단속 당시 현장에서 업주라고 나서는 사람이 있으면 그 사람을 경찰서로 연행하여 바로 수사보고서와 단속경위서 등을 작성하여 수사과 지능팀으로 인계한다. 현행범인은 체포 후 24시간 이내에, 임의동행의 경우에는 6시간 이내에 조사를 마쳐야 주30) 되고 그 시간의 제한은 지능팀에서 작성하는 피의자신문조서 등의 작성시간까지를 포함하는 것이어서 단속업무를 하는 생활질서계에서 관련자들을 조사할 수 있는 시간은 짧은 경우가 대부분이어서, 생활질서계는 핵심인 환전업자 등의 확인에 중점을 두고, 나머지 부분은 게임장 관련자들의 진술에 따라 수사보고서 등을 작성하여 수사과 지능팀으로 인계한다. 수사과 지능팀은 관련 서류들을 넘겨받아 업주, 영업기간 등 구체적인 내용을 다시 조사한다.

⑧ 현장에서 업주라고 나서는 사람이 없는 경우에는, 지능팀에서 연행된 관련자들을 조사하면서 그들을 통하여 업주로 하여금 경찰에 출석하도록 한다. 그러나 관련 당사자들의 협조가 없이는 당해 게임장을 실제 누가 경영하는지 확인하기 어려우므로, 실제 업주 여부를 가리기 위하여서는 지속적인 수사가 필요하다.

⑨ 대부분의 불법 게임장 단속은 게임장이 실제 가동 중일 가능성이 많은 심야에 주로 이루어진다. 낮에 단속을 하는 경우, 불법 게임장이 실제 가동 중인 것을 확인하지 못하면 단속을 하기는 어렵다. 또한 단속을 나갔을 때 게임장 문이 닫혀 있으면 단속을 위해 강제로 게임장에 들어가기는 어렵다. 만약 강제로 출입문을 부수고 게임장에 진입한 후, 게임장의 불법 사실을 확보하지 못하면 민원이 야기될 뿐만 아니라 민사상 손해배상 책임을 져야 하는 문제가 발생하기 때문에, 단속 경찰관으로서는 함부로 문을 부수고 게임장 안으로 진입할 수 없다 주31) .

⑩ 2009년에 인천 (이하 생략)에 등록된 ‘전체이용가’ 게임장은 2009. 2. 26. 기준으로 29개이고, 그 중 (이하 생략)에 있는 게임장은 9개이다 주32) . 2009. 7. 16.을 기준으로 하면, 47개이고 그 중 (이하 생략)에 있는 게임장은 13개이다 주33) . 2009년에 (이하 생략) 일대에서 ‘전체이용가’ 게임장은 10번 단속되었는데, 그 가운데 상피고인 2의 게임장은 4번 단속되었다.

⑪ 상피고인 2가 운연하던 △△게임랜드는 ◇◇게임장과 ♤♤♤게임장의 길 건너편에 있고, 위 게임장들은 서로 직선거리로 100m 이내에 있다.

⑫ 상피고인 2는 ◇◇게임장을 운영하다가 2009. 2. 24. 단속되자 △△게임랜드로 옮겨서 영업을 하였고, 2009. 5. 20. △△게임랜드가 단속되자 다시 ◇◇게임장으로 옮겨서 영업을 하였으며, 2009. 8. 30. ◇◇게임장이 단속되자 다시 ♤♤♤게임장으로 옮겨서 영업을 하였고, 2009. 11. 26. ♤♤♤게임장이 단속되었다.

4) 판단

위 인정사실과 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위 피고인들에 대한 예비적 공소사실 역시 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 할 수 없다.

가) 2009. 2. 24. ◇◇게임장 단속 등

① 2009. 2. 24. 단속 당시 ◇◇게임장 종업원으로 수사를 받았던 증인 공소외 14는 제1 원심 법정에서 “ 상피고인 2가 사라진 것이 먼저인지, 피고인 6 등이 게임장에 온 것이 먼저인지 정확한 상황은 기억나지 않습니다.”라고 진술하였다 주34) .

② 검사는 이 부분 공소사실에서 인천지방경찰청에서 단속이 이루어진 뒤 ○○경찰서 생활질서계로 인계된 것으로 적시하였다. 그러나 피고인 6은 위 단속을 위하여 2009. 2. 3. 게임물등급위원회에 업무협조의뢰(단속지원 요청) 주35) 공문 을 발송하였다. 당시는 인천지방경찰청의 상설단속반이 해체된 상태였기 때문에 인천지방경찰청에서 자체적으로 단속하여 일선 경찰서에 인계하는 사례는 없었다 주36) . 당시 인천지방경찰청 소속으로 단속에 참여했던 공소외 15는 검찰에서는 인천지방경찰청의 주도로 ◇◇게임장을 단속하였다고 진술하였으나, 제1 원심 법정에 증인으로 출석하여 “검찰청에서 조사를 받을 당시 ◇◇게임장의 단속이 인천지방경찰청의 주도로 단속한 것이라고 진술하였습니다. 그러나 위 진술은 증인이 2008. 9. 17. ◇◇게임장 건너편에 있던 △△게임랜드 단속 시 상황을 착각하여 잘못 진술한 것입니다. 증인은 2009. 2. 24. 게임물등급위원회 2명 함께 ▲▲경찰서와 ■■경찰서 쪽에서 단속을 하던 중 ○○경찰서의 연락을 받고 ◇◇게임장 현장에 진입했습니다. 당시 현장에 갔을 때 환전상으로 보이는 40대 중반의 남자를 ○○경찰서 경찰관이 추궁하고 있었던 것으로 기억합니다.”라고 진술하였다 주37) .

③ 위 피고인들이 ◇◇게임장을 단속하면서 위와 같이 게임물등급위원회 조사관과 함께 다른 지역에서 단속 중이던 인천지방경찰청 소속 경찰관에게 연락하여 함께 오게 한 이유는, ◇◇게임장은 건물 구조상 환전사무실이 게임장 내부에 있지 않고 별도의 사무실에 있어서 비록 환전상을 검거하였더라도 환전상이 ◇◇게임장과의 관련성을 부인하게 되면 불법게임장이라는 증거를 확보할 수 없어서 게임물 변조 여부를 확인하여 확실하게 입건하기 위함이었다.

④ 이처럼 위 피고인들이 이 부분 단속을 주도한 점, 단속 당시 10여 명이 ◇◇게임장 안에 있어 현장이 혼잡하였던 상황이었던 점, 피고인 6은 환전업자의 신병을 확보하고 그에 대한 증거를 수집하는데 몰두하고 있었던 것으로 보이는 점, 위 피고인들은 당일 공소외 10(게임장 동업자), 공소외 1( 상피고인 2의 아들), 공소외 14(게임장 종업원)를 현행범인으로 체포하여 이들은 형사 처벌을 받은 주38) 점 등을 종합하면, 피고인 6이 상피고인 2에게 눈짓을 하여 게임장을 빠져나가는 것을 방치하였다는 상피고인 2의 진술은 신빙성이 부족하다.

⑤ 또한 위 피고인들이 ◇◇게임장의 실제 업주가 상피고인 2가었음을 알고 있었다고 볼 증거가 없고, ◇◇게임장 업주를 자처하는 공소외 10을 현행범인으로 체포함에 있어 영업기간 등을 그 진술에 따라 기재하였던 것은, 앞서 본 바와 같은 게임장 단속에 있어 실무적인 관행에 따랐던 것으로서, 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 인식이 없었던 것으로 보인다( 대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1026 판결 참조). 더구나 공소외 10은 상피고인 2와 동업으로 ◇◇게임장을 운영하던 사람이었으므로, 그 역시 ‘업주’였다 할 수 있으므로, 이 부분 현행범인 체포보고서가 허위였다고 하기도 어렵다.

나) 2009. 5. 20. △△게임랜드 단속 등

① 위 피고인들은 2009. 5.경 △△게임랜드를 단속하기 위하여 사전 압수수색영장을 받으려고 △△게임랜드 뒤쪽 건물 거주자인 공소외 16의 양해를 얻어 위 게임장 뒤편에서 수차례에 걸쳐 캠코더로 촬영을 시도하였다 주39) .

② 그런데 2009. 5. 20. 15:50경 △△게임랜드에 얼굴이 알려지지 않았던 인천지방경찰청 상설단속반(2009. 5. 1. 창설됨) 소속 경찰관 공소외 17, 18는 손님인 것처럼 △△게임랜드 안에 들어가 환전 행위를 적발한 후, ○○경찰서의 피고인 6에게 연락하여, 피고인 6이 ◆◆지구대 공소외 19 경장 외 1인의 지원을 받아 단속하였다.

③ 위 피고인들은 위 단속 이전에 △△게임랜드를 단속하기 위한 준비를 하고 있었던 점에 비추어 보면, 상피고인 2와 유착되어 △△게임랜드를 단속에서 제외시켜줄 의사는 없었던 것으로 보인다.

④ 또한 위 피고인들이 △△게임랜드의 실제 업주가 상피고인 2가었음을 알고 있었다고 볼 증거가 없고, 위 피고인들이 공소외 14, 1에 대한 각 현행범인체포서를 작성하면서 공소외 14, 1의 진술에 따라 ‘게임장 업주는 공소외 11, 게임장 운영 기간은 2009. 5. 19.경부터 같은 달 20.경까지’로 기재하였더라도, 이는 앞서 본 바와 같은 게임장 단속에 있어 실무적인 관행에 따랐던 것으로서, 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 인식이 없었던 것으로 보인다. 더구나 공소외 11은 상피고인 2와 △△게임랜드를 동업으로 운영하던 사람이었던 것으로 보이므로, 그녀를 업주로 기재한 것이 잘못되었다고 하기도 어렵다.

다) 2009. 11. 26. ♤♤♤게임장 단속 등

① 택시기사로 일하던 공소외 20이 인천 (이하 생략) 일대 게임장에서 돈을 많이 잃게 되자 ○○경찰서에 전화를 걸어 ♤♤♤게임장 단속에 도움을 주겠다고 하였고, 이에 위 피고인들은 공소외 20에게 ♤♤♤게임장 안에 들어가서 게임을 하면서 환전상이 확인되면 휴대전화로 문자메시지를 보내달라고 하였다. 공소외 20이 ♤♤♤게임장 안에 들어가 환전상을 확인한 후 문자메시지를 보내오자, 위 피고인들은 ♤♤♤게임장 문을 강제로 열고 들어가 단속하게 되었다.

② ▒▒경찰서는 ○○경찰서와 인접해 있고 ▒▒경찰서 관내에는 게임장이 별로 없기 때문에 ○○경찰서에서는 게임장 단속을 할 때 종종 ▒▒경찰서에 지원 요청을 하여 합동단속을 하는 경우가 있었다 주40) .

③ 검사는 이 부분 공소사실에서 ‘손님이 인천 ▒▒경찰서에 신고를 하면서 ▒▒경찰서가 주도하여 ▒▒경찰서와 ○○경찰서가 합동으로 단속한 것’으로 적시하였다. 그러나 단속에 참여한 ▒▒경찰서 경찰관 공소외 21은 검찰 조사 시 및 제1 원심 법정에서 “ ♤♤♤게임장도 당일 오후 ○○경찰서의 지원요청을 받아 합동단속을 한 것입니다. 당시 ○○경찰서 경찰관들은 증인에게 ♤♤♤게임장 주변에서 대기하다가 불법영업사실이 확인된 후 연락을 받으면 출동하라고 하였습니다. 그 후 증인 등은 ○○경찰서 경찰관으로부터 연락을 받고 위 게임장으로 들어갔습니다.”라고 진술하였다 주41) . 이에 비추어 보면 ○○경찰서 생활질서계 소속인 위 피고인들이 ♤♤♤게임장에 대한 위 단속을 주도하였고, ▒▒경찰서 경찰관들은 이를 지원하였던 것으로 보인다.

④ 위 피고인들은 ♤♤♤게임장 종업원인 피고인 3 및 공소외 12를 게임장 손님으로 처리하면서 귀가 조치한 것으로 보인다. 그러나 피고인 3 및 공소외 12가 20대로서 보통 게임장 손님들보다 젊었다는 사정만으로, 위 피고인들이 당시 피고인 3 및 공소외 12가 ♤♤♤게임장 종업원임을 알았다고 하기 어려운 점, 위 피고인들은 주로 단속 성공 여부의 관건인 환전상 색출에 관심이 있었던 것으로 보이는 점, 위 피고인들이 주도적으로 ♤♤♤게임장을 단속하는 상황이었던 점 등을 고려하면, 위 피고인들이 피고인 3 및 공소외 12가 ♤♤♤게임장 종업원임을 알면서도 귀가 조치하지는 않았던 것으로 보인다.

⑤ 또한 위 피고인들이 ♤♤♤게임장의 실제 업주가 상피고인 2가었음을 알고 있었다고 볼 증거가 없고, 위 피고인들이 임의동행보고서를 작성하면서 공소외 13의 진술에 따라 ‘게임장 업주는 공소외 13, 게임장 운영 기간은 2009. 10. 25.경부터 2009. 11. 26.까지’로 기재하였더라도, 이는 앞서 본 바와 같은 게임장 단속에 있어 실무적인 관행에 따랐던 것으로서, 허위공문서작성 및 허위작성공문서행사의 인식이 없었던 것으로 보인다.

라) 2009. 3. 일자불상경 및 2009. 8. 일자불상경 미단속

① ‘ ○○경찰서 게임장 단속 지시 결과 보고 내역 주42) ’ 에 편철된 ‘불법 사행성 게임장 단속 지시’와 ‘불법 사행성 게임장 단속지시 결과보고’에 따르면, 인천지방경찰청의 단속 지시가 있고, 그 지시에 따라 각 경찰서 담당 경찰관들이 단속을 나간 후 그 결과를 보고함에 있어, ‘단속을 나갔으나 문이 잠겨 있어 영업사실 발견치 못함’으로 보고한 내용이 여러 건 발견된다 주43) . 그 보고 내용 중에는 ‘출입문이 잠겨 있어 내부 확인하지 못하고, 주변 상인들 상대로 2층 PC방 영업사실 여부 탐문하였으나 영업사실 발견치 못함’으로 되어 있는 경우도 있다.

② 2009. 3.경 △△게임랜드 단속 중단과 관련하여, 피고인 3은 제1 원심 법정에 증인으로 출석하여 “ △△게임랜드에 있던 손님 3명이 옥상으로 도망을 갔다가 경찰을 만났는데 게임하러 온 사람들이 아니라고 하니 풀어주었습니다. 경찰관들이 한참 동안 게임장 문을 두드리다가 그냥 돌아갔습니다.”라는 취지로 진술하였다. 그러나 손님들의 경우 게임장에서 게임을 하고 있었다는 확증이 없는 이상 더 이상의 추궁을 하기는 어려웠을 것으로 보인다. 또한 내부 제보자 등 확실한 증거가 확보되지 않은 상태에서는 강제적으로 출입문을 부수고 게임장 내부로 진입하기도 어려웠을 것으로 보인다.

③ 2009. 8.경 ◇◇게임장 단속 중단과 관련하여, 당심 증인 공소외 22는 “소리가 요란하게 나서 빠루로 문을 뜯고 있다고 짐작하였을 뿐 무엇으로 세게 두드리는 것인지, 실제 문을 뜯고 있었는지는 몰랐고, 다만 그 뒤 문을 수리하거나 한 바는 없었습니다.”고 진술하였다. 이에 비추어 보면 단속 경찰관들이 실제로 문을 뜯으려 했던 것은 아니고, 문을 뜯으려는 듯한 행동을 하면서 게임장 내부 반응을 살피다가, 아무런 반응이 없자 철수한 것으로 보인다. 또한 위 공소외 22의 진술에 의하면, 당시 ◇◇게임장에는 전원을 차단했다가 복원시키는 경우 정상적인 게임물이 작동되도록 하는 설비가 되어 있었고, 환전업자도 ◇◇게임장 밖에 있었으므로(뒷문을 열고 복도를 통해서 나가면 같은 건물 내에 환전 장소가 있었음), 설령 경찰관들이 ◇◇게임장 문을 뜯고 단속을 하였더라도 실제로 위법 사실을 적발하기는 쉽지 않았을 것으로 보인다.

④ 상피고인 2의 진술에 의하더라도, 피고인 5, 6이 상피고인 2를 별로 좋아하지 않았다는 것이므로 주44) , 상피고인 2가 피고인 1 이외에 피고인 5, 6, 7과도 유착 관계에 있었던 것으로 보이지는 않는다.

마) 기타

① 위 피고인들은 상피고인 2와 한 차례도 개인적인 통화를 하거나 식사를 같이 한 사실이 없다 주45) .

② 상피고인 2는 위 피고인들이 추어탕 집에서 식사를 하고 있는 것을 보고 식대를 대신 계산하려 하였으나, 위 피고인들은 이를 거절한 바 있다 주46) .

6. 피고인 8 부분에 대한 판단

가. 제2 원심이 추징을 명하지 않은 점에 관한 사실오인 주장

몰수 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정 등 몰수·추징의 사유는 증거에 의하여 인정되어야 할 것인바, 피고인 8과 상피고인 2가 제2 원심 판시 각 게임장에 투입한 지분 비율 및 배분받은 수익액에 관하여 다투고 있을 뿐만 아니라, 검찰이 개괄적으로 추산한 금액 외에 그 수익 금액을 뒷받침할 증거가 부족하므로, 제2 원심이 피고인 8에게 추징을 명하지 않은 것은 옳고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.

나. 검사의 양형부당 주장에 관한 판단

제2 원심이 피고인 8에게 그 판시와 같은 유리하거나 불리한 여러 양형요소를 두루 참작하여 선고한 형(징역 1년에 집행유예 2년)은, 피고인 8이 범행을 인정하고 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 사정 아래에서는, 검사의 주장과 같이 너무 가볍다고 볼 정도는 아니다.

따라서 검사의 양형부당 주장은 받아들일 수 없다.

7. 결론

가. 피고인 1

제1 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 앞의 1.가. 항에서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인 1 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

나. 피고인 2

각 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분은 앞의 2.나. 항에서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인 2 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

다. 피고인 3

각 원심판결 중 피고인 3에 대한 부분은 앞의 3. 항에서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인 3의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

라. 피고인 4, 9

위 피고인들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

마. 피고인 5, 6, 7

제1 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분은 앞의 5.가. 항에서 본 직권파기 사유가 있으므로 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

바. 피고인 8

검사의 위 피고인에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다.

이 법원이 인정하는 피고인 1, 2, 3에 대한 각 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 제1 원심판결 부분을 다음과 같이 각 변경하는 외에는 각 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다 주47) .

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 1

- 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호 , 형법 제131조 제1항 , 제129조 제1항 , 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제2항 (포괄하여, 수뢰후부정처사 등, 필요적 벌금형 병과)

- 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 (포괄하여, 범죄수익의 취득에 관한 사실 가장행위, 징역형 선택)

- 형법 제152조 제1항 (위증, 징역형 선택)

나. 피고인 2

- 형법 제133조 제1항 , 제131조 제1항 , 제129조 제1항 (포괄하여, 뇌물공여, 징역형 선택)

- 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호 , 제28조 제2호 , 형법 제30조 (게임장별로 포괄하여, 각 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 함, 징역형 선택),

- 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 , 제32조 제1항 제7호 , 형법 제30조 (게임장별로 포괄하여, 각 게임 결과물 환전, 징역형 선택)

- 형법 제151조 제1항 , 제30조 , 제31조 제1항 (범인도피교사, 징역형 선택)

- 각 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호 , 제32조 제1항 제2호 , 형법 제30조 (게임장별로 포괄하여, 각 등급분류 받은 것과 다른 내용의 게임물 이용제공, 징역형 선택)

다. 피고인 3

- 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제1호 , 제28조 제2호 , 형법 제30조 (게임장별로 포괄하여, 각 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 함, 벌금형 선택)

- 각 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제1항 제2호 , 제32조 제1항 제7호 , 형법 제30조 (게임장별로 포괄하여, 각 게임 결과물 환전, 벌금형 선택)

- 각 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제4호 , 제32조 제1항 제2호 , 형법 제30조 (게임장별로 포괄하여, 각 등급분류 받은 것과 다른 내용의 게임물 이용제공, 벌금형 선택)

1. 경합범 가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 작량감경( 피고인 1)

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제6호 (아래 양형의 이유 중 피고인 1에 대한 유리한 양형사유 참작)

1. 노역장유치( 피고인 1, 3)

각 형법 제70조 , 제69조 제2항

1. 집행유예( 피고인 2)

형법 제62조 제1항 (아래 양형의 이유 중 피고인 2에 대한 유리한 양형사유 참작)

1. 몰수

- 형법 제134조 제1항 전문( 피고인 1 주48) )

- 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항 , 형법 제48조 제1항 제1호 ( 피고인 2)

1. 추징( 피고인 1)

형법 제134조 제1항 후문

⊙ 피고인 1

피고인 1이 수수한 뇌물액이 3,324만 원에 이르는 점, 적극적으로 요구하여 장기간 뇌물을 수수한 점, 상피고인 2에게 게임장 단속에 관한 정보를 제공하는 등 부정처사까지 한 점 등을 고려하면 피고인 1에 대하여는 이에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다.

다만 동종 범죄에 관한 양형례, 어린 아들, 노모, 실직한 남편을 부양하면서 경제적인 어려움(급여의 1/2은 가압류된 상태)으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피고인 1의 뇌물수수 및 부정처사 범행에도 불구하고 상피고인 2의 사행성 게임장들은 2009년에 4회에 걸쳐 단속을 당한 점, 피고인 1은 2007년 교통사고처리특례법위반죄 등으로 벌금 200만 원의 처벌을 받은 점 외에는 전과 없는 점, 그 밖에 피고인 1의 나이, 성행, 환경, 가족 관계 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형 등을 정한다.

⊙ 피고인 2

피고인 2가 불법 사행성 게임장을 운영하면서 단속을 피하기 위하여 경찰 기능직 공무원인 피고인 1에게 공여한 뇌물액이 3,324만 원에 이르고, 청탁 내용 역시 불법적인 업무 집행과 관련된 경우에 해당하는 점을 고려하면 피고인 2에 대한 엄한 처벌이 필요하다.

그러나 피고인 2가 관련 사건들의 수사에 적극적으로 협조한 점, 범행을 인정하고 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 현재는 게임장 영업을 그만두고 금속구조물 및 창호공사업체를 인수하여 운영하고 있는 것으로 보이는 점, 평소 가난한 노인 등 어려운 사람들을 도우며 살아온 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인 2의 나이, 성행, 환경, 가족 관계 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형 등을 정한다.

⊙ 피고인 3

피고인 3이 일했던 불법 사행성 게임장으로 인하여 국민의 근로의욕이 저하되고 가산을 탕진하여 가정이 파괴되는 사람이 생기는 등 부작용이 나타나는 점을 고려하면 피고인 3에 대한 엄한 처벌이 필요하다.

그러나 피고인 3이 범행을 인정하고 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 전과 없는 점, 현재는 게임장에서 일하는 것을 그만두고 상피고인 2가 운영하는 금속구조물 및 창호공사업체에서 일하고 있는 점, 그 밖에 피고인 3의 나이, 성행, 환경, 가족 관계 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

⊙ 피고인 1의 일부 뇌물수수 및 피고인 2의 일부 뇌물공여의 점[제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 순번 7번 기재 100만 원 및 2차에 걸친 회식비 명목의 현금 100만 원 부분]

이 부분 공소사실의 요지는 앞의 1.다.1)가) 항 및 2.가.1)가) 항 기재와 같은바, 앞의 1.다.1)나) 항 및 2.가.1)나) 항에서 판단한 것처럼 위 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 위 각 공소사실과 포괄일죄로 공소제기된 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 및 피고인 2에 대한 뇌물공여죄에 대하여 각 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

⊙ 피고인 1의 일부 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반의 점[제1 원심 판시 별지 범죄일람표(1) 기재 부분]

이 부분 공소사실의 요지는 앞의 1.다.2)가) 항 기재와 같은바, 앞의 1.다.2)나) 항에서 판단한 것처럼 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 위 공소사실과 포괄일죄로 공소제기된 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반죄에 관하여 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

⊙ 피고인 1의 일부 위증의 점

이 부분 공소사실의 요지는 앞의 1.다.3)가) 항 기재와 같은바, 앞의 1.다.3)나) 항에서 판단한 것처럼 피고인 1에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 앞서 위 공소사실과 일죄로 공소제기된 위증죄에 관하여 유죄를 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

⊙ 피고인 5, 6, 7 부분

위 피고인들에 대한 주위적, 예비적 공소사실의 요지는 앞의 5.나.1) 항 및 5.다.1) 항 기재와 같은바, 앞의 5.나.2) 항 및 5.다.3)4) 항에서 판단한 것처럼 위 피고인들에 대한 위 각 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 의하여 위 피고인들에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

주1) 공판기록(이하 공판기록이나 증거기록은 2011노3082 사건의 해당 부분을 의미한다) 234쪽.

주2) 공판기록 266쪽.

주3) 검사도 당심 제2회 공판기일에 위 공소장변경허가신청이 그러한 취지였음을 밝혔다.

주4) 공판기록 338~339쪽.

주5) 공판기록 341쪽.

주6) 공판기록 345~346쪽.

주7) 공판기록 342쪽.

주8) 공판기록 364쪽.

주9) 증거기록 제4권 443쪽.

주10) 증거기록 제4권 577~580쪽.

주11) 공판기록 151쪽.

주12) 공판기록 256쪽.

주13) 증거기록 제1권 244~323쪽, 제6권 55~66쪽.

주14) 주식회사 케이티 대표이사의 2012. 2. 9.자 사실조회 회신 참조.

주15) 증거기록 제4권 308쪽.

주16) 증거기록 제6권 57쪽.

주17) 공판기록 345쪽.

주18) 증거기록 제5권 1,666쪽.

주19) 공판기록 806쪽, 증거기록 제5권 1,663쪽.

주20) 증거기록 제1권 244~260쪽.

주21) 공판기록 347쪽.

주22) 증거기록 제5권 1,518쪽.

주23) 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 제3호에 의한 가중처벌 대상에는 단순 수뢰죄(형법 제129조)뿐만 아니라 수뢰후부정처사죄(형법 제131조 제1항)도 포함되므로(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결 참조), 검사는 수뢰후부정처사의 공소사실을 별개의 독립 범죄로 추가한 것이 아니라 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄의 공소사실의 일부로 보았다 할 것이다(검사도 당심 제2회 공판기일에 공범으로 기소된 상피고인 1과 관련하여 그러한 취지를 밝혔다).

주24) 제1 원심판결문 16쪽 15~16행 참조.

주25) 공판기록 747~748쪽.

주26) 공판기록 706~707쪽.

주27) 공판기록 696~699쪽, 725쪽.

주28) 공판기록 717~720쪽.

주29) 공판기록 756~774쪽 참조.

주30) 이는 경찰이 내부적으로 정하고 있는 시한으로 보인다.

주31) 공판기록 784쪽.

주32) 공판기록 702쪽.

주33) 공판기록 721쪽.

주34) 공판기록 629쪽.

주35) 공판기록 728쪽.

주36) 공판기록 571쪽.

주37) 공판기록 780~782쪽.

주38) 증거기록 제2권 137~139쪽.

주39) 공판기록 745~746쪽.

주40) 증거기록 제4권 1,107쪽.

주41) 증거기록 제4권 1,108쪽, 공판기록 796쪽.

주42) 증거기록 제5권 1,268~1,343쪽.

주43) 증거기록 제5권 1,331~1,332쪽, 1,340~1,341쪽.

주44) 증거기록 제4권 25쪽, 151쪽.

주45) 공판기록 377~378쪽.

주46) 공판기록 378쪽.

주47) 한편 검사는 제1 원심 제4회 공판기일에서의 공소장변경을 통하여, 피고인 1에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)의 점을 보완하면서, 피고인 1이 상피고인 5, 6, 7과 공모하여, 2009. 2. 24. ◇◇게임장 단속, 2009. 5. 20. △△게임랜드 단속, 2009. 11. 26. ♤♤♤게임장 단속 등과 관련하여 부정한 행위를 하였다는 부분도 포함시켰으나, 당심과 제1 원심이 적법하게 채택·조사한 모든 증거들을 살펴보아도 이 부분을 인정할 만한 증거가 없으므로(앞의 5.다.항 참조), 제1 원심이 피고인 1에 대한 범죄사실을 인정함에 있어 부정행위의 내용에서 이 부분을 제외한 것은 옳다.

주48) 피고인 1이 2009. 5.경 상피고인 2로부터 뇌물로 받은 삼성 파브 보르도 40인치 엘씨디 TV(모델명 : LN-40A610A3F) 1대는 압수되지 않은 것으로 보이나(증거기록 제1권 373~401쪽 참조), 압수되어 있지 않은 물건도 몰수할 수 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도705 판결 참조).