대법원 2009.7.9.선고 2009도3524 판결 | 리걸엔진

1. 사문서위조 및 동행사의 점자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이지 법관의 자의적인 판단을 인용한다는 것은 아니므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사실심 법관은 사실 인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 그리고 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 한다 ( 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조 ) .

원심은 판시와 같은 이유를 들어 각 사문서위조 및 동행사의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였으나, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같은 이유로 이 부분 원심의 판단을 수긍할 수 없다 .

먼저, 원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 공소외 1은 2007 .

6. 29. 피고인으로부터 위임장 양식을 받아 공소외 2의 인감도장을 날인받은 다음 이를 다시 피고인에게 가져다주었고, 피고인은 이것을 복사하여 공소외 3에게 교부하였으며, 공소외 3은 이것을 보관하다가 수사기관에 제출한 사실, 검사가 제출한 증거 중 공소외 2의 인감도장이 날인된 위임장은 모두 동일한 문서인 사실을 알 수 있으므로 , 검사가 증거로 제출한 인감도장이 날인된 위임장은 모두 2007. 6. 29. 에 작성된 것일 개연성이 높은 점, 피고인은 2007. 6. 20. 경 공소외 2의 막도장이 날인된 위임장을 작성하였다고 인정하고 있는데 피고인이 그 전인 2007. 6. 12. 경 공소외 2의 인감도장이 날인된 위임장을 작성하였다면 굳이 막도장이 날인된 위임장을 새로 작성할 이유가 없어 보이는 점, 공소외 3은 수사기관에서 2007. 6. 25. 과 같은 달 29. 피고인으로부터 각각 위임장을 받았다고 진술하였으나 그 위임장에 어떠한 도장이 날인되어 있었는지에 관해서는 명확하게 구분하여 진술하지 못하는 반면, 피고인은 상고심에 이르러 2007. 6. 25. 공소외 3에게 교부한 위임장은 막도장이 날인된 것이고 같은 달 29. 에는 위와 같은 경위로 공소외 2가 자신의 인감도장을 날인하여 작성한 위임장의 사본을 공소외 3에게 교부하였다고 진술하는데, 피고인의 위와 같은 진술이 객관적인 상황과도 일치하는 점, 공소외 1은 검사가 제출한 증거 중 공소외 2의 인감도장이 날인된 위임장에 팩스번호가 기재되어 있지 않다는 이유로 2007. 6. 29. 에 위와 같은 경위로 작성된 위임장과 동일한 것이 아니라는 취지로 진술하나, 팩스번호가 누락되었다는 사정만으로 위임장의 동일성 여부를 달리 판단할 것은 아니라는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거 중 공소외 2의 인감도장이 날인된 위임장은 모두 2007. 6. 29. 위와 같은 경위로 작성된 위임장이라고 할 것이므로, 피고인이 2007. 6. 12. 경 판시 위임장을 위 조하였다고는 인정할 수 없다. 그리고 원심은 2007. 6. 12. 경 판시 위임장을 위조하였다는 공소사실과 더불어 같은 날 공소외 3에게 교부하여 행사하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지하였으나, 2007. 6. 12. 경에는 피고인이 공소외 3을 만나기 전임이 명백하므로, 이 부분 공소사실도 인정할 수 없다 .

다음으로, 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 원심이 2007. 6. 20. 경 판시 위임장위조의 점을 유죄로 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 간다. 그러나 검사는 이 부분 위조위임장 행사의 점은 공소제기하지 않았음이 기록상 명백함에도 원심은 이 부분 위조위임장 행사의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지한 잘못이 있을 뿐 아니라 2007. 6. 20. 경에는 피고인이 공소외 3을 만나기 전이므로 이 부분 공소 사실이 인정될 수도 없다 .

2. 자격모용사문서작성 및 동행사의 점

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 2007. 6. 25. 매매계약서 및 영수증 작성시에 공소외 2가 공소외 3과 통화하여 이름과 주민등록번호를 말하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 공소외 2가 피고인에게 공소외 2를 대리하여 매매계약서 및 영수증을 작성할 권한을 위임하였다고 볼 수 없고, 또 사문서위조가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받았다고 하더라도 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다고 할 것이므로 ( 대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결, 대법원 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2714 판결 등 참조 ), 원심이 판시와 같은 이유로 2007. 6. 25. 매매계약서 및 영수증 작성으로 인한 자격모용사문서작성 및 동행사의 공소사실을 유죄로 인정한 제1 심을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다 .

그리고 원심이 적법하게 조사한 증거에 의하면, 공소외 2는 이 사건 2007. 6. 25 .

자 매매계약의 구체적인 내용 특히 매매대금과 그 지급시기에 관하여 알지 못하였고 , 공소외 2 자신이 위 매매계약의 당사자로 되었는지도 알지 못하였던 점, 이 사건 2007. 6. 12. 자 매매계약과 2007. 6. 25. 자 매매계약의 내용을 대비하여 보면, 2007. 6 .

25. 자 매매계약의 중도금은 2007. 6. 12. 자 매매계약의 잔금으로 지급되어야 할 몫인데, 공소외 2가 이러한 사정을 알고서도 피고인으로 하여금 2007. 6. 25. 자 매매계약의 중도금을 대신 수령하도록 승낙하리라고 기대하기 어렵고 그래서 피고인도 공소외 2에게 2007. 6. 25. 자 매매계약 체결 사실 및 그 구체적인 내용을 알려주지 않았던 것으로 보이는 점, 공소외 2가 전화로 공소외 3에게 ' 중도금을 피고인에게 지급하여도 된다 ' 라고 정확히 말하였는지도 의문이고, 그와 같이 말한 사실이 있다고 하더라도 2007. 6 .

25. 자 매매계약의 내용을 전혀 모르는 상황에서 한 말일 뿐 아니라, 그 취지는 피고인( 또는 2007. 6. 12. 자 매매계약서상 매수인인 공소외 4 ) 이 전매하여 매도인으로서 새로운 계약을 체결하고 피고인 ( 또는 공소외 4 ) 이 새로운 계약의 당사자로서 중도금을 지급받아도 상관없다는 것이지, 피고인이 공소외 2를 대리하여 계약을 체결하고 공소외 2를 대리하여 중도금을 지급받아도 좋다는 취지가 아님이 분명한 점을 알 수 있는바 , 이러한 사정에 비추어 보면, 공소외 2가 피고인으로 하여금 공소외 2를 대리하여 2007. 6. 25. 자 매매계약 중도금을 수령하고 공소외 2 명의의 영수증을 작성하도록 위 임하였다고 보기 어려우므로, 같은 취지에서 원심이 2007. 6. 29. 자 영수증 작성으로 인한 자격모용사문서작성 및 동행사의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다 .

3. 사기의 점

원심판결 및 원심이 적법하게 조사한 증거 등에 의하면, 원심이 판시와 같은 사정을 들어 피고인에게 이 사건 부동산의 소유권을 정상적으로 이전할 의사나 능력이 없었다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다 .

4. 국토의계획및이용에관한법률위반의 점

구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 ( 2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것 ) 제118조 제1항, 제141조 제6호의 벌칙규정의 적용대상은 ' 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자 ' 로 한정하고 있는 반면에, 같은 법 제143조의 양벌규정은 ' 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자 ' 가 아니면서 그 대리인 · 사용인 또는 종업원이 벌칙규정에 해당하는 행위를 한 때에 위 벌칙규정의 실효성을 확보하기 위하여 그 적용대상자를 행위자에게까지 확장함으로써, 그러한 자가 위 벌칙규정의 위반행위를 한 경우 위 양벌규정에 의하여 처벌할 수 있도록 한 행위자의 처벌규정임과 동시에 그 위반행위의 이익귀속주체에 대한 처벌규정이라고 할 것이다 ( 대법원 1999. 7. 15. 선고 95도2870 전원합의체 판결, 대법원 2005. 12. 22. 선고 2003도3984 판결 등 참조 ) .

그런데 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 피고인은 공소 외 4를 대리하여 이 사건 2007. 6. 12. 자 매매계약을 체결하였을 뿐이고 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항 소정의 ' 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자 ' 인 지위에 있지 아니하므로, 피고인에 대하여는 직접 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제141조 제6호 위반죄로 처벌할 수는 없고, 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제143조에 의하여 비로소 같은 법 제118조 제1항, 제141조 제6호의 적용대상이 될 뿐이라고 할 것이다 .

그럼에도, 원심은 이 부분 공소사실에 대하여 그 처벌규정인 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제143조를 적용하지 아니한 채 곧바로 같은 법 제118조 제1항, 제141조 제6호 위반으로만 의율하고 말았으니, 원심판결에는 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제1항, 제141조 제6호 벌칙규정의 적용대상 또는 같은 법 제143조의 양벌규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음 이 분명하므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 파기를 면할 수 없다고 할 것이다 .

5. 결론

그러므로 원심판결 중 위에서 본 2007. 6. 12. 경 위임장 위조 및 동행사의 점 , 2007. 6. 20. 경 위조위임장 행사의 점, 국토의계획및이용에관한법률위반의 점은 더 이상 유지될 수 없게 되었다고 할 것인바, 위 각 죄는 나머지 유죄부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 전부 파기하고 , 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .