[1] 부동산등기부상 가압류기입등기가 마쳐짐에 따라 가압류의 집행이 이루어진 경우, 형법 제140조 제1항 이 규정한 공무원이 그 직무에 관하여 압류 기타 강제처분의 표시를 실시한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 및 가압류등기가 마쳐져 있던 임야에서 수목 등을 캐내어 간 경우, 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 임의경매절차에서 임야를 낙찰받았다는 사정만으로 그 임야 위에 식재된 수목에 관하여 형법 제323조 가 규정한 '점유' 또는 '권리'를 취득하였다고 볼 수 없어 부동산의 소유자인 피고인이 그 위에 식재된 수목을 캐내어 갔다고 하더라도 위 낙찰자에 대한 권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례

[1] 형법 제140조 제1항 에서 정하는 압류 기타 강제처분의 '표시'라 함은 고시문, 고시판 등과 같이 압류 기타 강제처분 등을 명시하기 위하여 특히 실시한 표시로서 봉인 이외의 것을 가리킨다고 할 것인데, 부동산에 관한 가압류의 집행은 집행관 등 공무원이 그 취지를 명시하기 위한 고시문, 고시판 등 강제처분의 표시를 실시하는 방식이 아니라 그 가압류의 재판을 등기부에 기입하는 방식으로 이루어지는 것에 불과하여{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제710조 제1항 참조} 그 가압류기입등기가 마쳐짐에 따라 가압류의 집행이 이루어졌다 하여 이를 집행관 등 공무원이 그 직무에 관하여 압류 기타 강제처분의 표시를 실시한 것이라고 단정하기는 어렵고, 더욱이 임야에 식재된 수목 등에 관하여 임야와는 별도로 가압류 등이 이루어지고 집행관 등 공무원이 이를 명시하기 위하여 고시문, 고시판 등을 설치하는 등 강제집행의 표시를 하였다고 볼 수 없는 이상, 설사 가압류등기가 마쳐져 있던 임야에서 수목 등을 캐내어 갔다고 하더라도, 그러한 사유만으로 곧바로 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해하였다고 단정할 수도 없다.

[2] 임의경매절차에서 임야를 낙찰받았다는 사정만으로 그 임야 위에 식재된 수목에 관하여 형법 제323조 가 규정한 '점유' 또는 '권리'를 취득하였다고 볼 수 없어 부동산의 소유자인 피고인이 그 위에 식재된 수목을 캐내어 갔다고 하더라도 위 낙찰자에 대한 권리행사방해죄가 성립하지 않는다고 한 사례.

[1] 형법 제140조 제1항 , 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제710조 제1항 ,( 현행 민사집행법 제293조 제1항 참조 ) [2] 형법 제323조

A

검사

채석현

법무법인 B 담당변호사 C 외 1인

서울지법 의정부지원 2003. 3. 25. 선고 2002고단1717 판결

검사의 항소를 기각한다.

당심에서 예비적으로 추가된 권리행사방해의 점은 무죄.

1. 항소이유에 관한 판단

가. 항소이유의 요지

검사가 제출한 각 증거들 및 D, E, F, G, H의 각 원심법정에서의 각 진술에 의하면, 피고인은 아래의 각 공소사실 기재와 같이 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 부동산가압류결정에 따라 그 가압류기입등기(이하 '이 사건 가압류등기'라 한다)가 마쳐져 있던 피고인 소유의 고양시 덕양구 I 임야 및 J 임야(이하 '이 사건 각 임야'라 한다)에 식재된 은행나무, 홍매화나무 등을 몰래 캐내어 가 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시인 이 사건 가압류등기를 해하는 공무상표시무효죄 및 절도죄를 저지른 사실을 인정할 수 있음에도 불구하고, 원심은 검사가 제출한 위 각 증거들을 합리적인 근거 없이 배척하고 피고인의 일방적인 진술만을 증거로 삼아 이 사건 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고함으로써 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.

나. 판 단

(1) 공무상표시무효의 점에 관하여

(가) 공소사실의 요지

피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 은행나무, 홍매화나무 등에 관하여 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 부동산가압류결정에 따라 1999. 5. 3. 이 사건 가압류등기가 마쳐진 후 1999. 8. 16. 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차가 개시되어 D가 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받고 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였음에도, 2000. 12. 18.경 이 사건 각 임야에 식재된 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루, 2001. 3. 17.경 위 각 임야에 식재된 은행나무 9그루, 2001. 4. 23.경 위 각 임야에 식재된 홍매화나무 36그루를 몰래 캐내어 가 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해하였다.

(나) 판 단

피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 이 부분 공소사실을 부인하면서 자신이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 함부로 캐내어 간 사실이 없다는 취지로 주장하고 있는 반면, 검사는 위 공소사실에 부합하는 증거들로서 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, H의 원심법정에서의 각 진술 등을 제출한 바 있으므로 위 각 증거들에 관하여 아래에서 차례로 살펴보기로 한다.

먼저, D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술 중 피고인이 2000. 12. 18.경 이 사건 각 임야에서 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루를 캐내어 간 것을 보았다는 취지의 진술 부분은, 그 자신이 당초 검찰에서 E, H와 함께 피고인이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 은행나무 45그루 및 느티나무 2그루를 캐내어 간 것을 보았다는 취지로 진술하였다가(D에 대한 검찰 진술조서의 진술기재, 수사기록 제92면), 원심법정에 이르러 검사의 신문에 대하여는 E, H와 함께 피고인이 위 일시경 이 사건 각 임야에서 느티나무를 캐내어 가는 것을 본 것은 아니지만 당시 은행나무 45그루를 캐놓은 것을 보았다는 취지로 진술한 후, 다시 변호인의 반대신문에 대하여는 피고인이 위 일시경 직접 위 나무 등을 캐내어 가는 것을 보지 못하였다는 취지로 진술한 것으로서 그 진술에 일관성이 없을 뿐만 아니라, 뒤에서 보는 E, H의 경찰 및 원심법정에서 진술 내용에 비추어 보더라도 신빙성이 없어 이를 그대로 믿기 어려우며, 나머지 진술 부분, 즉 피고인이 2001. 3. 17. 및 2001. 4. 23.경 이 사건 각 임야에서 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 보지는 못하였지만 당시 위 각 임야에서 위 은행나무 등이 없어진 것을 발견하였다는 취지의 진술만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.

다음으로, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 위 공소사실 기재 일시경 피고인이 이 사건 각 임야에서 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 본 것은 아니지만 당시 위 각 임야에서 위 나무 등이 없어진 것을 발견하였다는 취지로 진술한 것으로서, E의 위 각 진술에 의하더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하다.

끝으로, H의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 이 사건 각 임야에서 피고인이 은행나무 등을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 주변 사람들로부터 피고인이 위 각 임야에서 위 나무 등을 캐내어 갔다는 이야기를 들은 적이 있다는 취지로 진술한 것으로서, H의 위 진술에 의하더라도 이 부분 공소사실을 인정하기에는 부족하다.

따라서 검사가 제출한 위 각 증거들만으로는 피고인이 이 부분 공소사실 기재와 같이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다.

뿐만 아니라, 형법 제140조 제1항 에서 정하는 압류 기타 강제처분의 '표시'라 함은 고시문, 고시판 등과 같이 압류 기타 강제처분 등을 명시하기 위하여 특히 실시한 표시로서 봉인 이외의 것을 가리킨다고 할 것인데, 이 사건과 같은 부동산에 관한 가압류의 집행은 집행관 등 공무원이 그 취지를 명시하기 위한 고시문, 고시판 등 강제처분의 표시를 실시하는 방식이 아니라 그 가압류의 재판을 등기부에 기입하는 방식으로 이루어지는 것에 불과하여{ 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제710조 제1항 참조} 그 가압류기입등기가 마쳐짐에 따라 가압류의 집행이 이루어졌다 하여 이를 집행관 등 공무원이 그 직무에 관하여 압류 기타 강제처분의 표시를 실시한 것이라고 단정하기는 어렵고, 더욱이 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등에 관하여 위 각 임야와는 별도로 가압류 등이 이루어지고 집행관 등 공무원이 이를 명시하기 위하여 고시문, 고시판 등을 설치하는 등 강제집행의 표시를 하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서는, 설사 피고인이 위 공소사실 기재 각 일시경 이 사건 가압류등기가 마쳐져 있던 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다고 하더라도, 그러한 사유만으로 곧바로 피고인이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 강제처분의 표시를 해하였다고 단정할 수도 없다고 할 것이다.

그렇다면 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다 할 것이어서 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 위와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 위 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 절도의 점에 관하여

(가) 공소사실의 요지

피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 위 은행나무 등에 관하여 서울지방법원 의정부지원 99카단5505호 가압류결정에 따라 1999. 5. 3. 이 사건 가압류등기가 마쳐진 후 1999. 8. 16. 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차가 개시되어 D가 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받고 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였음에도, 2001. 5. 18.경 이 사건 각 임야에서 피해자 D 소유의 은행나무 9그루를 몰래 캐내어 가 이를 절취하였다.

(나) 판 단

피고인은 경찰 이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 이 부분 공소사실을 부인하면서 자신이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 함부로 캐내어 간 사실이 없다는 취지로 주장하고 있는 반면, 검사는 위 공소사실에 부합하는 증거들로서 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술, E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술, F, H의 각 원심법정에서의 진술 등을 제출한 바 있으므로 위 각 증거들에 관하여 아래에서 차례로 살펴보기로 한다.

먼저 D의 경찰 및 검찰, 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 2001. 5. 18.경 피고인이 이 사건 각 임야에서 은행나무 9그루를 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니고, 단지 그 날 위 각 임야에서 위 나무들이 없어진 것을 발견하였을 뿐인데 주변 사람들로부터 피고인이 위 나무들을 캐내어 갔다는 이야기를 들었다는 취지이고, 다음으로 E의 경찰 및 원심법정에서의 각 진술은, 그 자신이 위 일시경 피고인이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 위 각 임야에서 위 나무들이 없어진 것을 발견하였다는 취지이며, 나아가 F의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 피고인 소유의 농장에서 붉은 줄이 있는 나무가 식재되어 있는 것을 본 적은 있으나 당시 피고인이 이 사건 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 보지는 못하였다는 취지이고, 끝으로 H의 원심법정에서의 진술은, 그 자신이 이 사건 각 임야에서 피고인이 위 은행나무들을 캐내어 가는 것을 직접 본 것은 아니지만 당시 주변 사람들로부터 피고인이 위 각 임야에서 위 나무들을 캐내어 갔다는 이야기를 들었다는 취지로 진술한 것으로서, D, E, F, H의 위 각 진술만으로는 D가 이 사건 각 임야의 소유권을 취득한 날인 2001. 5. 15. 이후에 피고인이 위 각 임야에서 위 은행나무들을 캐내어 갔다고 단정하기에는 부족하다.

따라서 검사가 제출한 위 각 증거들만으로는 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것이어서 이에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것인바, 위와 같은 취지에서 한 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 검사의 위 주장과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수는 없으므로, 검사의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

2. 예비적 공소사실에 관한 판단

검사는 이 법원 제2회 공판기일에 이르러 이 사건 공소사실 중 위 공무상표시무효의 점에 관한 공소사실을 주위적으로 유지하면서, 예비적으로 "피고인은 그 소유의 이 사건 각 임야에 관하여 다른 채권자들 명의로 근저당권설정등기 및 가압류 등이 마쳐져 있는 상태에서 2000. 8. 16.경 이 사건 각 임야 및 그 지상에 식재된 은행나무 등에 대한 임의경매절차가 개시되어 2000. 11. 28. 피해자 D가 이를 낙찰받아 입찰보증금 730만 원을 납부한 후 피고인이 위 각 임야를 보관하던 중, 2000. 12. 18.경 위 각 임야에 식재된 은행나무 45주 및 느티나무 2주, 2001. 3. 17.경 같은 장소에 식재된 은행나무 9주, 2001. 4. 23.경 같은 장소에 식재된 홍매화나무 36주를 각 함부로 캐내어 가 이를 취거하여 피해자의 위 낙찰대금 완납을 정지조건으로 하는 소유권취득의 정당한 권리행사를 방해한 것이다."라는 내용의 공소사실을 추가하고, 적용법조에 " 형법 제323조 "를 추가하는 내용의 공소장변경신청을 하였고 이 법원이 이를 허가하여 그 공소장변경이 이루어졌는바, 위 변경된 공소사실에 관하여 아래에서 살펴보기로 한다.

살피건대, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 위 공소사실 기재 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 갔다는 점을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설사 피고인이 위 일시경 이 사건 각 임야에서 위 은행나무 등을 캐내어 간 사실이 인정된다 하더라도, 형법 제323조 에서 정한 권리행사방해죄가 성립하기 위하여는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 등을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해할 것을 요한다 할 것인데, 이 사건에 있어서 D에 대한 검찰 진술조서의 진술기재에 의하면, 피해자 D는 이 사건 각 임야 등에 관한 임의경매절차에 참가하여 2000. 11. 28. 위 각 임야 등을 낙찰받았으나 이 부분 권리행사방해의 행위가 이미 종료된 이후인 2001. 5. 15. 위 낙찰대금을 완납한 사실이 인정될 뿐이고, 달리 D가 위 공소사실 기재 일시경 피고인 소유의 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 점유하거나 그에 관하여 어떠한 채권이나 제한물권 등을 취득하였다고 볼 만한 아무런 증거자료가 없다.

따라서 D가 피고인 소유의 이 사건 각 임야에 식재된 위 은행나무 등을 점유하거나 그에 관하여 어떠한 권리를 취득하였음을 전제로 하는 위 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 이에 대하여도 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다.

3. 결 론

그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 당심에서 예비적으로 추가된 권리행사방해의 점에 대하여는 무죄를 선고하기로 하여 주문과 같이 판결한다.