2014누60469 부실벌점부과처분취소

1. 주식회사 도화엔지니어링

2. A

B공사

서울행정법원 2014. 7. 17. 선고 2013구합64929 판결

2015. 2. 26.

2015. 3. 12.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2013. 11. 7. 원고들에게 한 벌점부과처분을 모두 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제2쪽 아래에서 제3행의 "희림"을 "정림"으로 고쳐 쓰고, 제4쪽 제3행부터 제4행까지의 "건설기술관리법 시행규칙"을 "구 「건설기술관리법 시행규칙」 (2014. 5. 22. 국토교통부령 제94호 「건설기술진흥법 시행규칙」으로 전부개정되기 전의 것, 이하 '시행규칙'이라 한다)"으로 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 그대로 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제4쪽 아래에서 제1행의 "건설기술관리법"을 "구 「건설기술관리법」 (2013. 5. 22. 법률 제11794호 「건설기술진흥법」으로 전부개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다)"으로 고쳐 쓰고, 제6쪽 제13행의 "건설기술관리법"을 "법", "같은 법 시행규칙"을 "시행규칙"으로 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 그대로 인용한다.

나. 관계 법령

다. 판단

(1) 하수암거의 위치 확인이 원고들의 용역 업무 범위에 포함되는지 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결문 제7쪽 제4행의 "건설기술관리법"을 "법"으로 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 해당 부분 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 그대로 인용한다.

(2) 원고들이 설계 감리업무를 성실하게 수행하지 않았는지 등의 여부

㈎ 법 제21조의4 제1항 제4, 5호, 시행규칙 제28조 제1항 및 [별표 10] 제5호 다목 3.1에 의하면, 피고와 같은 발주청은 원고들과 같은 감리전문회사 또는 감리원이 성실하게 감리를 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우에는 부실의 정도에 따라 벌점을 부과하여야 하는데, 과업지시서에 명시된 현장 사전조사 및 관계 기관 협의 등을 했지만 조사범위의 선정 등이 부실하여 설계 변경사유가 발생한 경우에 부과하여야 할 벌점은 2점이다.

㈏ 위 관계 법령에 따르면, 원고들에게 벌점을 부과하기 위해서는 원고들이 성실하게 감리를 수행하지 않았어야 하고, 이로 인하여 부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있었어야 하며, 그러한 요건에 해당하는지의 여부, 즉 이 사건 처분의 적법성은 처분청인 피고가 증명하여야 한다.

㈐ 살피건대, 이 사건 하수암거가 원고 회사 등의 감리 아래 작성된 설계도면과는 달리 피고가 신축하는 건물의 지하벽체(Slurry Wall) 부분을 침범하고 있었고, 이로 인하여 피고는 하수암거 이설을 위한 설계변경을 하게 된 사정은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위와 같이 결과적으로 이 사건 하수암거의 위치가 설계도면과 일치하지 않았다는 사정만으로는 원고들이 성실하게 감리업무를 수행하지 않았다거나 그로 인하여 부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

㈑ 오히려 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들 및 갑 제36, 43, 47, 51, 58호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래의 사정들을 고려하면, 원고들은 굴착 조사범위 선정 및 굴착을 통한 하수암거 위치 확인 과정에서 성실하게 감리업무를 수행하였다고 보는 것이 타당하다. 뿐만 아니라 하수암거의 위치를 추정하여 설계함으로 인하여 부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있었다고도 볼 수 없다.

① 굴착 조사범위 선정 관련

㉠ 덕성은 송파구청으로부터 제공받은 이 사건 하수관망도만으로는 하수암거의 정확한 위치를 확인하기 어렵다는 판단 아래 2010. 6. 9. 이 사건 건설사업관리단에 하수암거 확인을 위한 굴착 승인을 요청하였다. 이 사건 건설사업관리단은 위 요청을 승인한 후 2010. 6. 11. 피고에게 이에 대한 협조를 요청하는 공문을 보냈다.

㉡ 덕성은 2010. 6. 17. 원고 A, 피고 공사관리관 D 등과 협의 아래 이 사건 하수관망도상 F 건너편 맨홀과 이 사건 사업부지 내 정수장 부근 맨홀이 교차하는 지점을 최초 굴착지점으로 선정한 후 그 지점부터 북쪽 방향으로 굴착하여 나아가기로 굴착 조사범위를 정했다.

㉢ 일반적으로 하수암거는 직선으로 설치되고 선형을 변경하는 경우에도 90° 이상으로 완만하게 굴곡을 주어 설치된다. 덕성이 굴착 조사범위 선정에 참고한 이 사건 하수관망도도 위와 같은 하수암거의 성질에 부합하는 형상을 보였을 뿐만 아니라 하수 암거를 직접 관리하는 송파구청으로부터 제공받은 것이었으므로, 덕성 등으로서는 이 사건 하수암거의 실제 위치가 이 사건 하수관망도와 큰 차이를 보일 것이라고 예상하기는 어려웠을 것으로 보인다.

㉣ 위와 같은 점을 고려하면, 덕성 등이 이 사건 하수관망도를 기준으로 위 도면상 하수암거가 꺽이는 지점 부근을 최초 굴착지점으로 선정한 것은 적정했다고 보인다. 또한 최초 굴착지점에서 하수암거를 발견할 수 없는 경우라도, 하수암거의 일반적인 설치 경향에 비추어, 그로부터 북쪽 방향으로 굴착하다 보면 하수암거를 발견할 수 있었을 것인바, 결국 덕성의 굴착 조사범위 선정은 합리적으로 이루어졌고, 그 과정에서 원고들의 감리에는 어떠한 잘못도 없었다고 판단된다.

② 굴착 중단 관련

㉠ 덕성은 2010. 6. 17. 원고 A 및 D이 참여한 가운데 위와 같이 선정한 최초 굴착지점 2곳을 굴착하였으나 하수암거를 발견하지 못하였다. 이에 따라 덕성이나 원고 A는 당초 예정한 대로 북쪽 방향으로 추가 굴착하려고 하였으나, 이를 위해서는 진행 방향에 있던 피고 소유 수목을 절단하거나, 다른 방향에서 추가 굴착지점으로 이동하기 위해서도 펜스나 담장의 철거 또는 노점상들의 좌판 제거가 필요한 상황이었는데, D은 수목 제거 등 덕성이나 원고 A의 추가 굴착과 관련된 요청을 거부하였다.

㉡ 위와 같이 추가 굴착을 위해서는 피고 측의 승인 또는 적극적인 행위가 필요한 상황에서, 덕성이나 원고 A에게 자신들의 책임 아래 피고의 시설물을 훼손하거나 피고와 관련된 민원 발생을 야기하면서까지 추가로 굴착할 것을 기대할 수는 없었다고 보는 것이 타당한바, 결국 굴착 중단에 관해서도 덕성이나 원고들에게는 별다른 잘못이 없다.

㉢ 한편 위와 같은 굴착을 통해 하수암거가 실제로 발견되었을 경우, 그 위치가 신축 건물의 지하벽체와 무관하다면 이를 설계에 반영할 필요가 없었고, 지하벽체를 침범하는 위치에서 하수암거가 발견되었더라도, 건물 자체의 설계에는 변동이 없고 다만 하수암거 이설을 위한 공사를 설계에 반영하면 충분한 상황이었다(피고가 주장하는 부실 감리로 인한 손해액 2억 5,400만 원도, 하수암거 이설공사를 건물 신축공사와 함께 발주하였을 경우의 낙찰율에 의한 예상공사금액과 하수암거 이설공사를 추가로 발주함에 따른 실제공사금액과의 차액에 불과함). 이러한 상황에서, D 등 피고 측에서는 시설의 훼손이나 민원 발생을 야기하면서까지 하수암거의 위치를 확인하여야 할 필요성은 적었을 것인바, 이러한 이유로 원고 A 등의 추가 굴착 요청을 거부한 것으로 보인다.

③ 굴착 조사 이후의 정황 관련

㉠ 피고 공사1팀장 E는 위와 같이 굴착 조사한 다음날인 2010. 6. 18. D을 통해 원고 A에게 하수암거의 위치를 표시한 이 사건 도면을 제공하였다. 그 도면상으로는 이 사건 하수암거가 C의 담장을 따라 설치되어 있어 신축 건물의 지하벽체를 침범하지 않는 것으로 표시되어 있었다.

㉡ 위와 같이 이 사건 하수관망도 뿐만 아니라 피고 측으로부터 제공받은 이 사건 도면 모두 이 사건 하수암거가 신축 건물의 지하벽체를 침범하지 않는 것으로 표시되어 있었다면, 설령 이 사건 하수관망도나 이 사건 도면상의 하수암거 위치에 일부 차이가 있고 두 도면 모두 실제 하수암거의 위치를 정확하게 표시하지 못할 수 있다고 하더라도, 원고들로서는 위 두 도면상의 하수암거로부터 상당한 거리를 두고 설치될 신축 건물 지하벽체가 이 사건 하수암거와 저촉되지 않는 것으로 판단하는 것이 합리적이었다고 보인다. 결국 굴착 이후 이 사건 하수관망도 등에 기초하여 이 사건 하수 암거의 위치를 추정하여 설계하는 과정에서도 원고들에게는 별다른 잘못이 없다.

④ 하수암거 내부 조사 관련

㉠ 과업내용서에 원고들이 수행하여야 할 조사업무의 범위가 지상에서의 조사만으로 한정되어 있지 않은 점 등을 고려하면, 위와 같이 지상에서의 굴착이 곤란한 경우 원고들로서는 하수암거 내부에 들어가 하수암거 위치를 확인하는 것을 검토할 필요가 있었다고 볼 여지도 있다.

㉡ 그러나 송파구청 담당자도 하수암거 내부 진입에 별다른 위험이 없다고 하면서도 안전을 위하여 가스농도측정기를 구비한 채 출입하고 있다고 하는 점(제1심 법원의 송파구청장에 대한 사실조회결과 참조) 등에 비추어 보면, 하수암거 내부 조사에 따른 위험이 없다고 단언할 수 없어 덕성 등에게 이로 인한 위험을 감수할 것을 요구할 수는 없었다고 보는 것이 타당하다. 특히 위에서 본 바와 같이 이 사건 하수암거의 위치를 도면에 의하여 충분히 확인할 수 있다고 판단할 수 있는 상황에서는 하수암거 내부 조사가 반드시 필요했다고 보기도 어렵다. 결국 하수암거 내부 조사를 하지 않은 것을 두고 원고들이 불성실하게 감리를 수행하였다고 평가할 수는 없다.

⑤ 설계변경 관련

㉠ 피고가 건물 신축공사 시공업체에 제시한 현장설명서에는 설계변경과 관련하여 설계 당시 조사 불가능하였던 부분 및 추정설계된 사항에 대하여는 시공시 현장여 건에 맞추어 설계변경할 수 있도록 기재되어 있다(갑 제24호증 중 '16. 설계변경 2)항 다목' 참조).

㉡ 이 사건 하수암거 이외에는 추정설계된 부분이 없는 것으로 보이는 이 사건에 있어서(피고는 토공사, 카운터월 설치공사 및 건설폐기물 처리와 관련한 부분도 추정설계되었다는 취지로 주장하나(을 제27호증의 1, 2, 을 제28, 29호증 참조), 위 부분들은 설계 당시 발견하거나 반영하지 못한 현황의 변화에 따른 설계변경에 관한 것으로 보일 뿐, 이 사건 하수암거와 같이 최초 설계 당시 현황에 대한 조사를 생략한 채 그 현황 자체를 추정하여 설계된 것으로는 보이지 않음), 위와 같은 현장설명서의 기재는, 제1심 증인 E의 증언과는 달리, 일반적인 설계변경 가능성을 전제로 한 것이라기보다는 이 사건 하수암거의 위치가 실제 확인되지 않은 상태에서 이 사건 하수관망도 등에 기초하여 그 위치를 추정하여 설계한 것을 전제로 한 취지로 보인다.

㉢ 위와 같이 이 사건 하수암거의 위치를 추정하여 설계에 반영한 이상 실제 하수암거의 위치에 따라서는 설계변경이 불가피하였고, 그러한 상황은 현장설명서에 추정설계로 인한 설계변경 가능성을 포함시킨 피고 측에서도 이미 인식 내지는 용인하고 있었다고 보는 것이 타당하다.

㉣ 따라서 이 사건에서 실제 하수암거의 위치가 설계도면상의 위치와 달라 설계 변경이 이루어졌다고 하더라도, 이러한 설계변경의 가능성은 최초의 설계 당시부터 예정되었던 것이므로, 그 가능성이 현실화되어 설계변경한 것을 두고 부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있었다고 볼 수는 없다.

⑥ 위와 같은 여러 사정들을 고려하면, 원고들은 주어진 상황 아래에서 굴착 조사범위 선정 및 굴착 등을 통한 하수암거 위치 확인 과정에서 성실하게 감리업무를 수행하였다고 판단되고, 하수암거 위치 추정설계에 따른 설계변경으로 인하여 부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있었다고 평가할 수도 없다.

㈒ 따라서 원고들이 불성실하게 감리업무를 수행하였다거나 이로 인하여 부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있었음을 전제로 하는 이 사건 처분은 원고들의 나머지 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 취소하고 이 사건 처분을 모두 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 이종석

판사 하상혁

판사 김현보