공사중단으로 이행되지 아니한 합의된 도급금액을 공사수입금액으로 볼 것인지 여부

공사대금의 분쟁으로 도급계약이 해제되고 이에 합의된 도급금액이 뒤에 이행된 바 없다면, 동 합의된 도급금액이 납세의무자의 수입금액으로 귀속되었다는 과세관청의 입증이 없는 한 이를 근거로 한 처분은 위법하다 할 것임

결정 내용은 붙임과 같습니다.

창원지방법원 2000. 8. 10. 선고 99구2960 판결

1. 원심판결을 취소한다2. 피고가 1997. 12. 1. 원고에 대하여 한 1994년 귀속분 법인세 504,971,710원 및 농어촌특별세 26,969,100원, 1994년 2기분 부가가치세 54,398,500원의 부과처분을 취소한다.3. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 변론의 전취지에 의해서도 명백히 다투지 아니한 것으로 인정된다.

가. 원고는 1991. 5. 11. 소외 ㅇㅇ관광ㅇㅇ콘도체인 주식회사(나중에 그 상호가 주식회사 ㅇㅇㅇㅇ콘도 등으로 변경되었다, 이하 소외 회사라 한다)로부터 ㅇㅇ도 ㅇㅇ군 ㅇㅇ면 ㅇㅇ리 30-1 등 토지 상의 ㅇㅇ관광콘도미니엄 신축공사(이하 이 사건 공사라 한다)를 도급금액 11,218,000,000원(부가가치세 별도), 공사기간 1991. 5. 10.부터 1992. 12. 30.까지로 정하여 도급받았는데, 그 공사대금은 5회 분할하여 기성금을 지급하는 방법으로 그 공정율이 20%, 40%, 60%, 80%에 이를 때마다 매회 20억원씩, 공사준공 때 그 나머지를 지급하기로 하되, 원고의 기성신청을 받은 소외 회사가 7일 이내에 기성을 확정하여 확정 후 7일 이내에 기성금을 지급하고, 그 신청일로부터 2개월이 경과하는 때에는 시중금리에 준한 연체료를 부담하기로 하였다.

나. 원고는 피고에게 이 사건 공사에 관하여 아래와 같이 법인세 및 부가가치세 등을 납부하였다.

(1) 원고는 위 가.항 판시의 도급금액에다가 작업진행율을 곱하여 당해 사업연도의 수입금액을 산출하는 방법으로, 즉 1991년 사업연도에는 작업진행율을 13.80%로 하여 그 수입금액을 1,550,170,238원으로, 1992년 사업연도에는 작업진행율을 4.13%로 하여 그 수입금액을 363,303,400원으로, 1993년 사업연도에는 작업진행율을 2.02%로 하여 그 수입금액을 226,603,600원으로 하고, 그와 같은 내용의 공사원가 및 수입금액 명세표(갑40호증의 1, 2, 3) 등을 첨부하여, 피고에게 그 사업연도의 법인세를 신고ㆍ납부하였는데, 이를 토대로 하면, 위 사업연도 기간 동안 이 사건 공사의 총작업진행율은 합계 19.95%, 총수입금액은 합계 2,240,077,238원이다.

(2) 원고는 1991. 12. 16. 소외 회사에게 이 사건 공사의 기성율 22.5% 상당의 1차 기성금 2,524,050,000원, 부가가치세 252,405,000원 등 합계 2,776,455,000원의 지급을 요청하면서 그 금액 만큼의 세금계산서를 교부하고, 피고에게 그 부가가치세를 신고ㆍ납부하였다.

다. 원고와 소외 회사 간에는, 이 사건 공사가 진행되는 동안 그 공사기성고 및 이에 대한 기성공사금 지급문제를 둘러싸고 다툼이 있어 오던 중, 소외 회사의 원고에 대한 1994. 9. 9.자 공문, 원고의 소외 회사에 대한 같은 달 14.자 공문(갑33, 34호증의 각 1, 2) 등을 통하여 그 당시까지의 미정산 공사대금 등을 확인한 바가 있는데, 이에 의하면 소외 회사가 원고에게 정산하여야 할 금액이 총투입공사대금 2,942,500,000원, 공사대금미지급에 따른 연체이자 523,445,454원 등 합계 3,465,945,454원에다가 이에 대한 부가가치세 346,594,546원을 합한 3,812,540,000원에서 이미 지급된 공사대금 512,540,000원을 뺀 3,300,000,000원으로 계산되어 있다.

라. 그 후 원고는 1994. 10. 5. 소외 회사에게 이 사건 공사계약의 해제를 요청하고, 소외 회사가 같은 달 24. 이에 동의함으로써 이 사건 공사계약은 합의해제되었다.

마. 피고는 1997. 12. 1. 원고에게 위 나., 다., 라.항 판시의 사정 등을 기초로 하여 아래 2.나.항 판시의 관계 법령에 의하여 아래와 같이 법인세 및 부가가치세 등을 부과ㆍ고지하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).

(1) 이 사건 공사계약 해제 당시 그 수입금액을 위 다.항 판시의 3,465,945,454원으로 보고 여기에서 위 나.(1)항 판시의 2,240,077,238원을 뺀 1,225,868,216원을 익금에 산입하여 1994년 귀속분 법인세 504,971,710원 및 농어촌특별세 26,969,100원을 부과하였다(이하 이 사건 법인세 등 부과처분이라 한다).

(2) 위 다.항 판시의 3,465,945,454원에서 위 나.(2)항 판시의 2,524,050,000원을 뺀 941,895,494원을 과세표준으로 삼아 1994년 2기분 부가가치세 122,446,410원을 부과하였다(이에 관하여 피고는 1998. 5. 14. 위 과세표준에서 위 마.항 판시의 연체이자 523,445,454원을 차감하여 부가가치세 54,398,500원으로 감액 경정하였다, 이하 이 사건 부가가치세 부과처분이라 한다).

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는, 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

(1) 이 사건 법인세 등 부과처분에 관한 것으로, 실제로 이 사건 공사의 기성고는 위 1.나.(1)항 판시의 원고의 법인세 신고 내용 대로 19.95%에 불과한데, 위 1.다.항 판시의 공사대금 정산은, 이러한 공사기성고에 따라 정해진 것이 아니라 그 당시 소외 회사가 원고의 공사 중단으로 인하여 그 사업허가가 취소될 형편에 처하게 되자 원고로 하여금 위 공사를 속히 재개하여 이를 준공하게 할 목적으로 이러한 원고의 공사 재개 및 준공을 전제 조건으로 부득이 원고의 기성고 주장 금액을 그대로 받아들인 결과로서, 이 사건 공사계약이 위 1.라.항 판시와 같이 원고의 요청으로 이미 해제된 이상, 그 효력이 그대로 남아 있다 할 수 없고, 뿐만 아니라 소외 회사의 어려운 자금 사정 때문에 그 공사대금 정산액을 실제 지급받을 수도 없어 그 정산액 상당의 채권이 실현될 가능성도 전혀 없으므로, 원고에게 이 사건 공사계약 해제 당시의 사업연도에 미지급공사대금 및 연체이자 정산액 상당의 수입이 있다 할 수 없다.

(2) 이 사건 부가가치세 부과처분에 관한 것으로, 위 1.다.항 판시의 공사대금 정산 경위가 위 (1)항 주장과 같고, 실제로 원고가 이 사건 공사에 관하여 위 1.나.(2)항 판시와 같이 부가가치세 신고ㆍ납부한 기성고 22.5% 상당 금액을 초과하여 용역을 제공한 바가 전혀 없다.

나. 관계 법령

(1) 법인세법(1994. 12. 22. 법률 제4802호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제17조 제8항에 의하면, 내국법인이 건설 또는 제조에 관한 장기도급계약(2 사업연도이상 계속되는 것을 말한다)을 체결한 경우에는 그 목적물의 건설 또는 제조에 착수한 날이 속하는 사업연도로부터 그 목적물의 건설 또는 제조를 완료하여 그것을 도급자에게 인도한 날이 속하는 사업연도까지의 각 사업연도의 손익은 대통령령이 정하는 바에 의하여 그 목적물의 건설 또는 제조를 완료한 정도를 기준으로 하여 계산한 수익과 비용을 당해 사업연도의 익금과 손금에 각각 산입한다고 규정하고 있고, 법 시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14468호로 개정되기 전의 것, 이하 영이라 한다) 제37조 제1항에는 법 제17조 제8항에 규정하는 건설 또는 제조를 완료한 정도의 기준은 도급금액(견적금액)에 작업진행율을 곱하여 계산하고, 이 경우에 작업진행율이 분명하지 아니한 때에는 도급자가 확인한 기성부분에 따라 손익을 계산한다고 규정하고 있으며, 법 시행규칙(1995. 3. 30. 국무총리령 제492호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항, 제2항에는 영 제37조에 규정하는 작업진행율 계산은 다음 산식 즉, 작업진행율 = 당해사업연도 중 소요된 총공사비(당해 공사의 원가를 말한다)/총공사예정비(도급금액에 정부가 정하는 표준소득율을 곱한 금액을 도급금액에서 공제한 금액을 말한다)에 의하도록 하고, 그 제3항 제1호, 제2호에는 영 제37조에서 작업진행율이 분명하지 아니한 때라 함은 법인의 비치ㆍ기장된 장부가 없거나 비치ㆍ기장된 장부의 내용이 불비하여 실지 소요된 총공사비를 확인할 수 없는 경우(제1호), 공사계약 이후에 천재ㆍ지변ㆍ물가 기타 객관적 여건의 변동으로 인하여 작업진행율에 의한 계산이 불합리하다고 인정되는 경우(제2호)에 해당하는 경우를 말한다고 규정하고 있으며, 법 기본통칙 2-10-23…17에는 건설업을 영위하는 내국법인의 소득금액을 계산함에 있어서 당초 작업진행율에 의하여 계상한 수입금액이 공사계약의 해약으로 인하여 수입금액으로 확정된 금액과 차액이 발생한 경우에는 그 차액을 해약일이 속하는 사업연도의 익금 또는 손금으로 산입한다고 되어 있다.

(2) 부가가치세법 제9조 제2항에 의하면, 용역이 공급되는 시기는 역무가 제공되거나 재화ㆍ시설물 또는 권리가 사용되는 때로 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제22조 제1호, 제2호, 제3호에는 같은 법 제9조 제2항에서 규정하는 용역의 공급시기는 통상적인 공급의 경우에는 역무의 제공이 완료되는 때(제1호), 완성도기준지급ㆍ중간지급ㆍ장기할부 또는 기타 조건부로 용역을 공급하거나 그 공급단위를 구획할 수 없는 용역을 계속적으로 공급하는 경우에는 그 대가의 각 부분을 받기로 한 때(제2호), 제1호 및 제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 역무의 제공이 완료되고 공급가액이 확정된 때(제3호)라고 규정하고 있으며, 같은 법 기본통칙 2-3-7…9에는 건설공사 계약시에 완성도에 따라 기성고 대금을 수차에 걸쳐 지급받기로 하였으나 그 지급일이 명시되지 아니한 경우에는 공사기성고가 결정되어 그 대금을 지급받을 수 있는 날을 공급시기로 한다고 되어 있다.

다. 사실 관계

다음 사실은 갑9, 10, 12 내지 32, 36 내지 39, 41호증, 갑40호증의 1, 2, 3, 갑42호증의 1 내지 37, 갑11, 33 내지 35호증의 각 1, 2,을4, 5, 13, 14호증, 을15호증의 1, 2, 3의 각 기재와 원심증인 조ㅇㅇ의 증언, 원심법원의 주식회사 ㅇㅇㅇㅇㅇㅇ콘도에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정된다.

(1) 원고는 1991. 12. 16.경 소외 회사에 대하여 이 사건 공사의 기성고율이 22.5%라고 주장하면서 1차 기성금의 지급을 청구하였으나, 소외 회사는 그 공사의 기성고율이 16% 정도에 불과하다고 하면서 그 기성공사금 지급을 계속 미루어 왔다.

(2) 이 때문에 원고는 소외 회사 사이에 기성공사금 지급 문제로 계속 다투어 오다가 1992. 2. 28. 이 사건 공사를 중단하고서는 같은 해 8. 10.경 소외 회사에게 같은 해 9. 31. 기준으로 기성공사금 등 2,616,768,000원의 지급을 통보하는 등 기성공사금의 지급을 수차 요청한 끝에 소외 회사로부터 약속어음 등으로 수억원의 공사대금을 일부 지급받고서는 같은 해 11. 6. 그 공사를 재개하여 1993. 3. 말경까지 3층 스라브 콘크리트 타설을 마쳤다.

(3) 그 후로도 소외 회사가 원고 요구대로 그 기성공사금을 지급하지 아니하자, 원고는 1993. 4. 30.경 그 직원들을 공사현장에서 단계적으로 철수시켜 이 사건 공사를 다시 중단하고서는 같은 해 6. 30.경 소외 회사에게 연체이자를 포함한 기성공사금 3,075,320,400원의 지급과 이 사건 공사계약의 해제를 요청하였고, 그 과정에서 소외 회사는 같은 해 5. 4. 원고에게 이 사건 공사 완료 후에 도급금액의 30%를 가산하여 공사대금을 지급할테니 이 사건 공사를 재개해 줄 것을 요청하였으나 원고가 이에 응하지 아니하자 같은 해 8. 3.경과 같은 달 24.경 원고에게 감리회사의 감리결과 지하층 골조공사만으로는 그 공정율이 16%에 불과하여 원고 주장의 공정율 22.5% 인정할 수 없다는 취지의 통보를 하면서 원고의 기성공사금 지급 요청을 거절하였다.

(4) 그러다가 소외 회사는 1994. 2. 16. 원고에게 위 (3)항 판시의 기성공사금을 인정하되 차후 콘도분양시 우선 지급하고 공사비 20%를 대물로 지불할테니 공사를 재개해 달라고 협조요청하였으나 원고가 이에 응하지 아니하였고, 이러한 상태에서 1994. 4. 20.경 ㅇㅇ군청으로부터 장기간 공사 중단 때문에 그 허가가 취소될 수도 있음을 통보받게 되자 같은 해 5. 초경 원고에게 그 공정율 14% 정도에 불과하다며 공사재개를 재차 요청하는 한편 이에 응하지 않을 경우 자체적으로 이 사건 공사를 재개하겠다고 통보하고, 같은 해 6.경 자체적으로 이 사건 공사를 일부 진행하기도 하였다.

(5) 이와 같은 과정에서 소외 회사는 1994. 6. 27.경 원고에게 기성만 확인받을 생각으로 공사중단하고 있으니 자체적으로 공사를 할 수 밖에 없다고 재차 통보하는 등 다른 공사업자를 물색하여 이 사건 공사를 추진해 보려고 하였으나, 위 콘도의 분양이 부진하여 이에 필요한 자금을 제대로 조달할 형편도 되지 못하였을 뿐만 아니라 원고가 계약 위반을 내세워 강력하게 반발하고 나서는 바람에, 이또한 여의치 아니하였다.

(6) 이에 소외 회사는 이 사건 공사가 장기간 중단됨으로써 그 허가가 취소될 것을 우려한 나머지 원고의 요구를 들어주어서라도 원고로 하여금 속히 공사를 재개하여 이를 마무리하도록 하는 것이 낫다고 판단하고 1994. 9. 9.경 원고에게 양측이유대관계를 계속 유지하여 이 사건 공사가 완료된다고 믿고 준공 후에도 서로 협조한다는 전제 하에서 기성공사금 등에 관하여 원고가 그 동안 요구해 온 바대로 위 1.다.항 판시와 같이 정산하는데 원고의 협조를 요청하는 공문을 보내고, 원고는 같은 달 14. 최종확정금액으로 이를 그대로 수용한다는 공문을 소외 회사에게 보냈다.

(7) 그런데 그 무렵 작성된 공사타절확인서(을13호증)에는, 원고와 소외 회사 사이에 공사대금 정산관계를 총투입공사대금 3,812,540,000원, 공사기성수령금 512,540,000원, 공사대금잔액 3,300,000,000원으로 쌍방 합의하는 것으로 기재되어 있으나, 거기에 원고 대표이사의 날인만 있을 뿐 소외 회사 대표이사의 날인은 없다.

(8) 소외 회사는 1994. 9. 24. 원고에게 그 공사대금 지급 담보를 위하여 ㅇㅇㅇㅇ 콘도미니엄 26평형 회원권 192구좌 및 같은 53평형 회원권 10구좌에 대한 계약서(당시 1구좌당 입회금은 26평형의 경우 15,510,000원, 53평형의 경우 31,020,000원이다)들을 교부하면서 원고의 입회 하에 위 회원권들에 대한 분양계약을 체결하여 그 분양금을 공사대금에 우선 충당하고, 이 사건 공사의 완공 후 준공일로부터 이 상품권들이 원고에게 양도되는 것으로 하여 원고가 이를 임의 분양하는 방법으로 그 공사대금을 회수한다는 내용의 보관증을 작성해 주었다.

(9) 그러나 원고는 그로부터 한달이 채 지나기도 전에 이 사건 공사자금의 수급이 어렵다는 이유로 1994. 10. 5. 소외 회사에게 이 사건 공사계약의 해제를 요청하고, 소외 회사가 같은 달 24. 위 요청을 받아들임으로써 이 사건 공사는 합의 해제되었고, 그 당시 원고는 소외 회사에게 이 사건 공사의 시공사로서 모든 시공 책임 및 의무사항을 포기하고, 앞으로 민ㆍ형사상 이 사건 공사건의 책임과 의무는 소멸된다는 내용의 공사포기각서를 제출하였다.

(10) 한편, 원고가 작성한 1993. 5. 31.자 ㅇㅇ콘도미니엄 신축공사 공사원가 산출서(을15호증의 1, 2, 3)에 의하면, 순공사원가 11,049,470,000원, 집행원가 2,020,209,682원, 일반관리비 175,390,232원, 이자 비용(지급이자 - 수입이자) 332,083,258원, 총집행실질원가 2,527,295,885원으로 산정, 기재되어 있고, 그 외에는 원고의 장부 내용이 불비하여 그 동안의 총공사비를 제대로 확인할 수가 없다.

라. 판단

(1) 위 가.(1)항 주장 부분

우선, 위 나.(1)항 판시의 '목적물의 건설 또는 제조를 완료한 정도의 기준'을 계산하기 위한 '작업진행율' 내지는 '기성고'를 확정할 수 있는지에 관하여 살피건대, 위 나.(1)항 판시의 관계 법령에다가 위 다.항 판시 사실을 종합하여 판단하면, 원고가 자인하는 19.95%를 초과하는 부분에 관하여는, 초과 자체는 인정할 수 있으나, 이 사건 공사에 관한 원고의 장부 내용이 불비하여 실지 소요된 총공사비(당해 공사의 공사원가)를 확인할 수 없는 관계로 그 초과 범위를 확정할 수 없어 그 작업진행율이 분명하지 아니한 경우에 해당한다고 봄이 상당하고, 위 1.다.항 판시의 기성공사금 등의 정산은 그 경위 및 내용, 그 전후 사정 등에 비추어 도급자인 소외 회사가 그 기성부분을 확인하고 이에 터잡아 그 정산금액을 지급하기로 한 것이라고 볼 수 없고, 위 1.가., 나.(2)항, 위 다.(8), (10)항 등의 판시 사실에 나타난 사정 즉, 원고는 그 동안 위 1.가.항 판시의 기성공사금 및 그 연체이자 지급약정에 터잡아 이 사건 공사의 기성고가 적어도 22.5% 이상이라고 하면서 이에 상응하는 기성공사금 등의 지급을 주장하고, 실제로 그 주장의 기성고를 기준으로 부가가치세를 신고ㆍ납부하였으며, 이에 부합되는 내용의 공사원가 산출서를 작성한 바가 있는 점, 원고가 기성공사금의 담보조로 32억 상당의 콘도미니엄 분양권을 확보하고 있는 점 등은 그 판시에 나타난 전후 사정에 비추어, 위에서 본 바와 달리 볼 사정이 될 수 없으며, 그렇다고 달리 이 사건 공사 해약 당시 그 기성고 및 이에 터잡은 약정연체이자에 관한 권리관계(즉, 위와 같은 정산 외에 그러한 채권이 실현 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙, 확정된 것으로 볼 만한 권리관계)를 확정할 만한 충분한 자료가 있는 것도 아니다.

사정이 위와 같다면, 원고에게 1994년 사업연도에 위 1.다.항 판시의 미지급 공사대금 및 약정연체이자 정도의 수입금액과 그 나.(1)항 판시의 종전의 수입금액 차액 상당의 익금이 발생, 귀속되었다고 할 수 없다.

따라서, 이 사건 법인세 등 부과처분은 위법하므로, 원고의 위 주장은 이유 있다.

(2) 위 가.(2)항 주장 부분

위 나.(2)항 판시의 관계 법령과 위 다.항 판시 사실을 종합해 보면, 위 (1)항 판시와 같이, 위 1.다.항 판시의 총공사투입대금 정산만으로는 원고가 이 사건 공사 해제 당시까지 그 금액 상당의 용역을 제공하였다 할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없으므로, 원고가 위 총공사투입대금과 위 1.나.(2)항 판시의 종전의 공급가액 차액 상당의 용역을 제공하였다고 할 수 없다.

따라서, 이 사건 부가가치세 부과처분은 위법하므로, 원고의 위 주장도 이유 있다.

마. 이 사건 처분의 취소 범위

이 사건 공사의 기성고가, 원고가 자인하는 19.95%를 초과할 것이라는 점은 위 라.(1)항 판시와 같으나, 그 객관적인 기성고 및 이에 터잡은 연체이자에 관하여는, 위 1.항, 2.다.항 판시 사실에 나타난 사정 등에 비추어, 그 금액이 위 1.마.(1)항 판시의 3,465,945,454원에 미달한다고 보이는바, 그렇게 본다면, 원고의 1994년 귀속분 수입금액이나 공급가액이 기성고 19.95% 상당 금액을 초과하고, 위 3,465,945,454원에 못미치는 위치에 해당하는 금액이라고 보아야 할 것인데, 당심 변론종결일까지 제출된 모든 자료에 의하더라도 이를 확정할 수가 없다.

사정이 위와 같다면, 정당한 세액을 산출할 수가 없으므로, 이 사건 처분은 그 전부를 취소할 수 밖에 없어 이를 전부 취소하기로 한다.

3. 결론

그렇다면, 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 원심판결을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.