기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다.

[1] 기망행위를 수단으로 한 권리행사가 사기죄를 구성하는 경우

[2] 부동산 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기하여 동시이행 조건 없이 이행을 명하는 승소확정판결을 받은 피고인이, 부동산 소유권을 이전받더라도 매매잔금을 공탁할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 매매잔금을 공탁해 줄 것처럼 거짓말을 하여 그러한 내용으로 합의한 후 그에 따라 부동산 소유권을 임의로 이전받은 사안에서, 피고인의 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로 사기죄의 기망행위에 해당한다고 한 사례

[1] 형법 제347조 제1항 [2] 형법 제347조 제1항

[1] 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002도6410 판결 (공2003하, 1557) 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4914 판결 (공2004상, 298) 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도295 판결 (공2009하, 1373)

피고인

피고인

변호사 이원후

서울서부지법 2010. 10. 21. 선고 2010노893 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합해 보면, 피고인이 피해자 소유의 이 사건 부동산의 소유권을 이전받더라도 피해자에게 매매잔금 2억 5,000만 원을 공탁할 의사나 능력이 없었음을 넉넉히 인정할 수 있어 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 보기에 충분하다는 이유로, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정한 위법이 없다.

그리고 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다 고 할 것인바( 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도295 판결 등 참조), 상고이유의 주장대로 피고인이 피해자에 대하여 동시이행 조건 없이 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 승소확정판결을 받아 단독으로 이전등기를 경료할 수 있었다 하더라도, 피고인이 그 판결에 기해 이전등기를 경료하지 않고 위 판결 확정 후 피해자에게 매매잔금을 공탁해 줄 것처럼 거짓말을 하여 ‘이 사건 부동산에 관한 이전등기를 경료받은 후 피해자에게 매매잔금을 공탁해 주는 조건으로 이 사건 부동산의 소유권을 임의로 이전받기로’ 피해자와 합의하고 그에 기해 이 사건 부동산의 소유권을 이전받은 이상, 이와 같은 피고인의 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 확정판결의 집행력이나 사기죄의 성립요건에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

한편, 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에게 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 안대희 차한성(주심) 신영철