[1] 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것이어야 할 필요가 없으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다. [2] 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 권리행사에 속하는 행위와 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다. [3] 공사의 도급 또는 하도급계약에서 공사대금을 기성고 비율에 따라 산정한 기성금으로 분할 지급하기로 약정한 경우에 수급인 또는 하수급인이 시공물량을 부풀려 기성금을 청구하고 이를 지급받는 행위가 거래관계에서 신의와 성실의 의무를 저버리는 것으로서 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수 있다면 사기죄로 인정할 수 있다. 이때 그와 같은 행위가 사회통념상 용인할 수 있는지 여부는 설계물량과 시공물량 사이의 차이, 물량 차이의 발생원인, 기성고 비율의 산정방식, 약정공사대금의 결정방식과 설계변경에 따른 계약금액의 조정가능성 등을 종합하여 판단하여야 한다.

[1] 사기죄의 요건인 ‘기망’의 의미 및 기망행위를 수단으로 한 권리행사가 사기죄를 구성하는 경우

[2] 공사의 도급 또는 하도급계약에서 공사대금을 기성고 비율에 따라 산정한 기성금으로 분할 지급하기로 약정한 경우, 수급인 또는 하수급인이 시공물량을 부풀려 기성금을 청구하고 이를 지급받는 행위가 사기죄로 인정되는 경우 및 판단 기준

[1] 형법 제347조 [2] 형법 제347조

[1] 대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결 (공1997하, 3551) 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010도14856 판결

피고인

피고인

법무법인(유한) 동인 담당변호사 이범상 외 2인

서울고법 2015. 7. 10. 선고 2015노507 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것이어야 할 필요가 없으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하다 ( 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 등 참조). 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 권리행사에 속하는 행위와 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다 ( 대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결 등 참조).

공사의 도급 또는 하도급계약에서 공사대금을 기성고 비율에 따라 산정한 기성금으로 분할 지급하기로 약정한 경우에 수급인 또는 하수급인이 시공물량을 부풀려 기성금을 청구하고 이를 지급받는 행위가 거래관계에서 신의와 성실의 의무를 저버리는 것으로서 사회통념상 권리행사의 수단으로 용인할 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수 있다면 사기죄로 인정할 수 있다. 이때 그와 같은 행위가 사회통념상 용인할 수 있는지 여부는 설계물량과 시공물량 사이의 차이, 물량 차이의 발생원인, 기성고 비율의 산정방식, 약정공사대금의 결정방식과 설계변경에 따른 계약금액의 조정가능성 등을 종합하여 판단하여야 한다.

원심은 그 채용 증거에 의하여 인정되는 대금결정방식을 포함하여 공소외 1 주식회사와 공소외 2 주식회사가 체결한 하도급계약의 내용, 락볼트(Rock Bolt, 암반에 고정시켜 터널이 무너지지 않도록 하는 자재임)의 설계물량과 시공내역, 기성금의 산출과정, 기성금의 청구와 지급방식 등 여러 사정을 종합하여, 공소외 1 주식회사의 현장소장인 피고인이 기성고 비율 산정의 기초가 되는 락볼트의 시공물량을 허위로 고지하여 공소외 1 주식회사로 하여금 공소외 2 주식회사로부터 설계물량에 따른 기성금 전액을 지급받게 한 것이 사기죄에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 피고인의 기성금 청구 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도에 이르렀다고 보기에 충분하다. 따라서 피고인의 행위를 유죄로 인정한 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄에 관하여 법리를 오해한 잘못이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)