특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반죄의 경우 누범가중 가부(적극)

특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반죄에 있어서도 누범의 경우에 누범가중을 배제하는 규정이 없는 이상 형법 제35조 는 당연히 적용되는 것이고 같은 법조 제5항 의 규정은 상습성이 인정되지 않는 경우에 해당하는 규정으로서 이 조항을 들어 위 제1항의 상습범의 경우 누범가중을 할 수 없다는 취지는 아니다.

형법 제35조 , 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4

대법원 1981.11.24. 선고 81도2564 판결 1985.7.9. 선고 85도1000 판결

피고인 겸 피감호청구인

피고인겸 피 감호청구인

변호사 박승서

서울고등법원 1985.6.5. 선고 85노110,85감노12 판결

상고를 기각한다.

상고후 구금일수중 55일을 그 징역형에 산입한다.

피고인 겸 피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.

1. 원심이 인용한 제 1 심판결 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치는 정당하다 할 것이고 그 인정과정에 소론과 같은 위법은 없으며 위 범죄사실을 부인하며 사실오인에 귀착되는 사유나 보호감호처분의 재고 내지 양형부당의 사유는 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.

논지 이유없다.

2. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반죄에 있어서도 누범의 경우에 누범가중을 배제하는 규정이 없는 이상 형법 제35조 는 당연히 적용되는 것이고( 당원 1981.11.24. 선고 81도2564 판결 참조) 같은 법조 제5항 의 규정은 상습성이 인정되지 않는 경우에 해당하는 규정으로서 이 조항을 들어 위 제1항 의 상습범의 경우에도 누범가중을 할 수 없다는 취지는 아니므로 원심이 피고인에 대하여 위 법 제5조의 4 제1항 을 적용하고 다시 형법 제35조 에 의하여 누범가중한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 위배한 위법은 없다.

3. 기록에 의하면, 피고인은 원심공판기일에 이르러 처음으로 이 사건 범행당시 술에 만취하여 자세한 기억은 없다고 진술하고 있으나, 상고이유서의 기재에 의하면 범행당시 술에 취한 것은 사실이나 기억을 하지 못할 정도는 아니었다면서 절도목적의 주거침입이나 절도사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라 수사기관이래 제 1 심 법정에 이르기까지 이 사건 범죄의 실행을 위한 전후 사정이나 범행의 수단, 방법에 관한 전후 논리에 맞는 피고인의 진술취지나 전 기록에 의하여도 피고인이 범행당시 술에 취해서 심신장애의 상태에 있었다고 볼 아무런 자료도 찾아볼 수 없으니 원심이 이에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하더라도 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이므로 결국 논지는 이유없다.

4. 원심판결 이유를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에게 절도범행의 재범의 위험성이 있다고 인정한 조치는 정당하게 시인이 되고 거기에 재범의 위험성에 대한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지 역시 이유없다.

5. 따라서 상고를 기각하고, 상고후 구금일수의 일부를 그 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.