검사의 비약적 상고는 피고인의 항소제기가 있으면 상고로서의 효력은 물론 항소로서의 효력도 유지할 수 없다.

피고인의 항소제기가 있으면 검사의 비약적 상고는 상고로서의 효력뿐 아니라 항소로서의 효력도 유지되지 않는다.

형사소송법 제373조 , 제368조

피고인

검사

제1심 광주지방, 제2심 광주지방 1970. 11. 19. 선고 70노87 판결

이 상고를 기각한다.

광주지방검찰청 검사장 대리검사 김정길의 상고이유를 본다.

검사가 비약적 상고를 제기하였으나 피고인이 항소를 제기한 탓으로 제1심판결에 대한 상고가 그 효력을 잃는 경우에 있어서 검사가 항소를 제기한 효력(바꾸어 말하면 제1심판결에 대하여 불복하는 효력)은 남아 있는 것이라고는 말할 수 없다. 이 논지는 비록 비약적 상고는 실효 하였더라도 검사가 항소를 제기한 효력은 인정하여야 되는 것임을 전제로 하여 이론을 전개하는 것이므로 채용 할수 없다.

원심판결에는 항소나 불이익 변경에 관한 법률해석을 잘못한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없으므로 형사소송법 제390조 에 의하여 기각하기로 한다.

이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.