서울고등법원 2018.3.15. 선고 2015나2075696 판결

1) 별지1 「도서의 표시」 제1항 기재 서적 중 별지2-1 표의 16, 17, 21번, 별지 2-2 표의 3번, 별지2-3 표의 8번 부분을 삭제하지 아니하고는 위 서적을 출판, 인쇄, 복제, 제본, 판매, 배포, 전시, 공중송신 및 그에 대한 광고를 하여서는 아니되고,

2) 피고 주식회사 사회평론의 사무실, 창고, 인쇄소 및 제본소에 보관하고 있는 위 1)항 기재 서적 중 별지2-1 표의 16, 17, 21번, 별지2-2 표의 3번, 별지2-3 표의 8번 부분의 완제품 및 반제품과 그 출판을 위한 지형, 필름, 디지털 파일을 모두 폐기하라.

나. 피고 주식회사 사회평론, B은 공동하여 원고에게 1,000만 원, 피고 C는 위 피고들과 공동하여 위 돈 중 800만 원 및 각 이에 대한 2012. 4. 27.부터 2018. 3. 15.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 원고의 피고 D에 대한 청구 및 피고 주식회사 사회평론, B, C에 대한 각 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 원고와 피고 D 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 나머지 피고들 사이에 생긴 부분은 그 1/10은 원고가, 나머지는 위 나머지 피고들이 각 부담한다.

3. 제1의 가.. 나.항은 각 가집행할 수 있다.

청구취지및항소취지

1. 청구취지

가. 피고 주식회사 사회평론은

1) 별지1 도서의 표시」 제1항 기재 서적(이하 '이 사건 원서적'이라 한다)과 제2항 기재 서적(이하 '이 사건 개정서적'이라 하고, 이 사건 원서적과 통칭하여 '이 사건 서적'이라 한다)의 출판, 인쇄, 복제, 제본, 판매, 배포, 전시, 공중송신 및 그에 대한 광고를 하여서는 아니되고,

2) 피고 주식회사 사회평론의 사무실, 창고, 인쇄소 및 제본소에 보관하고 있는 이 사건 서적의 완제품 및 반제품과 그 출판을 위한 지형, 필름, 디지털 파일을 모두 폐기하라.

나. 원고에게 피고 주식회사 사회평론, B은 각자 510,000,000원, 위 피고들과 각자 위 돈 중 피고 C는 210,000,000원, 피고 D은 150,000,000원 및 위 각 돈에 대한 2012. 4, 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에서 피고 주식회사 사회평론에 대하여는 출판 등 행위 금지 대상으로 이 사건 개정 서적을 추가하고, 그 금지를 구하는 행위와 폐기를 구하는 대상을 추가·감축하였으며, 피고 B, C, D에 대한 이 사건 원서적의 출판 등 행위의 금지 청구와 그와 관련한 폐기 청구를 취하하고, 피고 C, D에 대한 금전청구를 감축하는 내용으로 청구취지를 정리하였다).

2. 항소취지

가. 원고의 항소취지

제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

피고들은 이 사건 원서적의 출판, 인쇄, 복제, 제본, 판매, 배포, 그에 대한 광고, 그 밖에 이 사건 원서적에 대한 일체의 행위를 하여서는 아니되고, 피고들의 사무실, 창고 또는 그 이외의 장소에 보관하고 있는 이 사건 원서적의 완제품 및 반제품과 그 출판을 위한 지형, 필름, 출판자료 등을 모두 폐기하라. 피고들은 각자 원고에게 510,000,000원 및 이에 대하여 2012. 4. 27.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고들의 항소취지

제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 기각한다.

이유

1. 이 법원의 심판 범위

이 법원에서 위 청구취지 기재와 같이 원고가 청구취지를 정리함에 따라 제1심 청구취지 중 취하 또는 감축된 청구는 이 법원의 심판범위에서 제외되고, 이 법원에서 추가된 청구는 그 심판범위에 포함되게 되었다. 결국 이 법원의 심판범위는 위 청구취지와 같다.

2. 기초사실

가. 원고는 2003. 12.경 'E'라는 제목의 5권으로 된 어린이용 역사책을 저술하여 'F' 출판사를 통하여 출판하다가 2009년경부터는 그 제목을 'G'로 바꾸어 'H' 출판사를 통하여 출판하였다(이하 'E'와 'G'의 각 1 내지 4권을 합하여 '원고저술 서적'이라 한다).

나. 피고 주식회사 사회평론은 2012. 4. 27. I'라는 10권으로 된 어린이용 역사책을 출판하였다(그 중 1권 내지 8권이 이 사건 원서적이다). 피고 B은 이 사건 원서적 중 1권 내지 5권의 초고 수정작업 및 6권 내지 8권의 집필 작업을, 피고 C는 이 사건 원서적 중 1권 내지 3권의 초고 작성작업을, 피고 D은 이 사건 원서적 중 2권, 5권의 초고 작성 작업을 하였다.

다. 피고 주식회사 사회평론은 이 사건 제1심판결 이후인 2016. 9. 12. 이 사건 원서적의 내용을 일부 수정하여 이 사건 개정서적을 출판하였다.

[근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지

3. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

1) 저작권 침해금지 및 손해배상청구 관련 주장

가) 원고저술 서적은 문예적 저작물의 일종으로 저작권법에 의해 보호되는 저작물이다. 피고들은 원고저술 서적에 의거하여 이 사건 서적을 저술, 출판하였고 원고저술 서적과 이 사건 서적은 부분적·문자적으로 유사할 뿐만 아니라 포괄적·비문자적으로도 유사하여 실질적 유사성이 있다. 따라서 피고들은 이 사건 서적의 저술, 출판을 통하여 원고의 원고저술 서적에 대한 저작재산권인 2차적 저작물 작성권과 저작인격권인 동일성 유지권을 침해하였다.

원고는 피고 주식회사 사회평론에 대하여는 그 침해의 금지 및 이 사건 서적의 완제품 등의 폐기를 구한다.

나) 또한 원고는 피고들에 대하여 아래와 같은 내용으로 손해배상을 구한다. 이 사건 원서적의 판매부수는 80만 부, 이 사건 개정서적의 판매부수는 20만 부로 이 사건 서적 전체의 판매부수는 100만 부이고 이 사건 서적의 가격은 적어도 권당 12,800원이며, 이에 대하여 저작권자는 인세 수입액으로 8%를 받고 있고, 이 사건 서적이 원고집필 서적의 창작적 표현을 차용한 부분은 이 사건 서적의 대부분이자 전부를 아우르는 것이므로 원고의 2차적 저작물 작성권 침해로 인한 재산상의 손해는 10억 2,400만 원(= 100만 부 X 12,800원 × 0.08 × 표절비율 100%)이고, 동일성 유지권 침해로 인한 위자료는 3,000만 원이다. 피고 주식회사 사회평론, B은 이 사건 서적 전체에 관여하였으므로 2차적 저작물 작성권 침해로 인한 재산적 손해액 10억 2,400만 원과 위 자료 3,000만 원 합계 10억 5,400만 원에 대하여 배상할 책임이 있다. 피고 C는 이 사건 원서적과 개정서적 각 8권 중 각 1, 2, 3권에 관여 하였으므로 그와 관련한 재산적 손해액 3억 8,400만 원(= 10억 2,400만 원 × 3권 8권)과 정신적 손해액 3,000만 원의 합계 4억 1,400만 원을 배상할 책임이 있고, 피고 D은 이 사건 원서적과 개정서적 각 8권 중 각 2, 5권의 제작에 관여하였으므로 그와 관련한 재산적 손해액 2억 5,600만 원(= 10억 2,400만 원 X 2권 8권)과 정신적 손해액 3,000만 원의 합계 2억 8,600만 원을 배상할 책임이 있다. 원고는 피고들에 대하여 위 각 손해배상금채권 중 일부 청구로 원고에게 피고 주식회사 사회평론, B은 공동하여 5억 1,000만 원, 위 피고들과 공동하여 위 돈 중 피고 C는 2억 1,000만 원, 피고 D은 1억 5,000만 원 및 각 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 구한다.

2) 민법상 불법행위 또는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 '부정경쟁방지법'이라 한다) 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 기한 침해금지청구 관련 주장

원고는 광대한 역사적 사실 중 어린이들이 이해하기에 적합한 사실을 선별하고, 이를 어린이 눈높이에 맞추어 해석한 후 어린이들에게 친숙한 순서와 구성으로 원고저술 서적을 저술하였다. 피고들은 원고의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 원고저술서적의 소재 선택, 배열 및 구성을 불법적인 방법으로 모방함으로써 경쟁자인 원고가 원고저술 서적을 판매함으로써 얻을 수 있는 경제상의 이익을 침해하였다. 피고들의 이 사건 서적 출판 행위는 민법상 불법행위 또는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 해당하므로 그 침해행위의 금지를 구한다.

나. 피고들의 주장

1) 저작권 침해금지 및 손해배상청구 관련 주장

원고저술 서적은 역사적 저작물로서 기능적 저작물에 해당하고, 널리 알려진 역사적 사실을 저술한 부분은 저작권의 보호대상이 아니고 학생들에게 쉽게 풀어서 설명하는 서술 방식 또한 저작권의 보호대상이 아니다. 또한 원고저술 서적 중 창작성이 인정되는 부분은 이 사건 서적과 실질적인 유사성이 없으므로 이 사건 서적은 원고의 2차적 저작물 작성권과 동일성 유지권을 침해하지 않았다.

2) 민법상 불법행위 또는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 기한 침해금지청구 관련 주장

피고들의 이 사건 서적 출판은 타인의 성과물 도용에 해당하지 않으므로 민법상 불법행위나 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위에 기한 침해금지청구가 받아들여져서는 아니된다.

4. 저작권 침해금지 및 손해배상청구에 관한 판단

가. 관련법리 및 판단순서

1) 관련법리

원저작물이 전체적으로 볼 때는 저작권법 소정의 창작물에 해당한다 하더라도 그 내용 중 창작성이 없는 표현 부분에 대해서는 원저작물에 관한 2차적 저작물 작성권 등의 효력이 미치지 않는다. 따라서 어문저작물에 관한 저작권침해소송에서 원저작물 전체가 아니라 그 중 일부가 원저작물을 기초로 하여 그와 동일하지는 않지만 실질적으로 유사한 새로운 저작물이 작성되었다고 다투어지는 경우에는, 먼저 원저작물 중 상대방 저작물의 기초가 된 부분이 창작성 있는 표현에 해당하는지 여부, 상대방 저작물의 해당 부분이 원저작물의 해당 부분에 의거하여 작성된 것인지 여부 및 그와 실질적으로 유사한지 여부를 개별적으로 살펴야 하고, 나아가 상대방 저작물의 기초가 된 원저작물의 창작성 있는 표현 부분이 원저작물 전체에서 차지하는 양적·질적 비중 등도 고려하여 그 침해 여부를 판단하여야 한다(대법원 2012. 8, 30. 선고 2010다70520 판결 등 참조).

또한 어문저작물의 실질적 유사성을 판단할 경우 양 저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 부분적·문자적 유사성뿐만 아니라 작품 속의 본질 또는 구조를 전체로 보아 포괄적인 유사성이 인정되는 포괄적·비문자적 유사성도 감안하여야 한다.

2) 판단순서

원고는 원고저술 서적과 이 사건 서적 사이에 부분적·문자적 유사성과 포괄적·비문자적 유사성이 있다고 주장하며, 부분적·문자적 유사성과 관련하여 원고저술 서적 중 별지2-1 내지 4 표(이하 이를 합하여 '별지2 표'라 한다)의 '원고저술 서적'란 기재 부분(이하 '침해주장 부분'이라 한다)을 특정하여 그 부분이 별지2 표 '이 사건 원서적'란과 '이 사건 개정서적'란 기재 부분과 실질적으로 유사하여 원고의 2차적 저작물 작성권과 동일성 유지권을 침해받았다고 주장한다.

원고의 위 주장에 대하여, 우선 침해주장 부분에 대한 부분적·문자적 유사성 여부를 판단하기 위하여 ① 침해주장 부분이 창작성 있는 표현에 해당하는지, ② 피고들이 침해주장 부분에 의거하여 이 사건 서적을 작성하였는지, ③ 침해주장 부분과 이 사건 서적의 해당 부분 사이에 실질적 유사성이 있는지를 판단하고, 그 다음 원고저술서적과 이 사건 서적의 저술방식이나 체계가 포괄적·비문자적 유사성이 있는지 판단하기로 한다.

나. 부분적 문자적 유사성 존부에 관한 판단

1) 침해주장 부분의 창작성 유무

가) 기본법리

(1) 창작성의 의미

저작권의 대상인 저작물은 '인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물 (제2조 제1호)이므로 해당 작품 등에 사상 또는 감정이 창작적으로 표현된 경우에 해당 작품 등은 저작물에 해당하여 저작권법의 보호대상이 되고 창작성이 없는 것은 저작물에 해당하지 않아 저작권법의 보호대상이 되지 않는다. 해당 작품 등이 창작적으로 표현되었다고 하기 위해서는 엄밀한 의미에서 작성자의 독창성이 표현으로 나타나 있을 것까지 요구하는 것은 아니지만, 작성자의 어떠한 개성이 표현으로서 나타나 있는 것이 필요하므로 어떠한 작품 등이 다른 사람의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작성자의 사상이나 감정 등을 자신의 독자적인 표현방법에 따라 정리하여 기술하였다면 창작성이 인정될 수 있다(대법원 1995. 11. 14. 선고 98도2238 판결 등 참조).

(2) 역사적 저작물의 창작성

원고저술 서적과 같은 역사적 저작물의 경우, 역사적인 사실을 사료에 기초하여 객관적으로 서술하게 되므로 소설, 시 등 순수한 문예적 저작물에 비하여 창작성을 발휘할 여지가 적다.

역사적 저작물은 크게 ① 저작자가 역사적 사실에 대한 독창적인 해석과 평가를 하고 독자적인 역사관을 제시하는 부분과, ② 자료를 번역, 인용, 요약하여 역사적 사실을 설명하는 부분으로 나눌 수 있다. ① 부분은 역사적 사실에 관한 저작자의 주관적인 평가로서 저작자의 사상이나 감정이 직접적으로 반영된 부분이므로 문예적 저작물에 준하는 창작성이 인정된다. 한편 ② 부분 중 역사적 사실 자체는 사상과 감정의 표현이라 할 수 없으므로 창작성이 없으나, 역사적 사실의 서술방법과 문체가 어떠한지, 상황에 따라 적절한 예시나 비유 등을 사용하였는지, 역사적 사실들을 어떠한 순서와 주제로 구성하고 재배열하였는지 등 역사적 사실을 설명하고 구성하는 방법에는 저작자의 창조적 개성이 발휘될 수 있으므로 그 부분에 대한 창작성이 인정될 수 있다. 또한 원고저술 서적과 같이 아동을 대상으로 하는 역사적 저작물의 경우 아동의 역사적 사실에 대한 이해를 돕기 위해 저작자가 사용한 예시나 역사적 사실을 풀어서, 설명하는 방식, 아동의 눈높이에 맞춘 구어체의 독창적 문체 등은 사상과 감정을 창작적으로 표현한 부분으로 볼 수 있다.

그러나 역사적 저작물 중 ① 단순히 역사적 사실을 기술하거나 사료(史料)를 인용한 경우, ② 일반적, 관용적으로 사용되는 표현인 경우, ③ 선행 서적에도 유사한 표현을 사용하고 있는 경우, ④ 문장 자체가 너무 짧거나 표현 방법의 제약이 있어 표현이 비슷할 수밖에 없는 경우에는 저작자의 개성이 표현되었다고 할 수 없으므로 창작적인 표현이라고 할 수 없다.

나) 판단

침해주장 부분 중 별지2 표의 '창작성'란 '이 기재 부분은 원고가 자신의 사상 또는 감정을 독자적인 표현방법에 따라 표현한 것으로 창작성을 인정할 수 있다.

그러나 침해주장 부분 중 나머지 부분(별지2 표의 '창작성'란 'X' 기재 부분과 같다)은 다음과 같은 이유로 창작성을 인정하기 어렵다. 즉 별지2-4 표의 3번 중 편집 부분, 같은 표의 7번 기재 부분은 원고가 편집저작물로서 창작성이 있다고 주장하고 있으나 해당 페이지의 사진, 지도와 글의 배열은 누가 편집하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없어 소재의 선택이나 배열에 창작성이 있다고 할 수 없고, 같은 표 17번 기재 중 사진은 "평양도"라는 그림을 찍은 것으로 사진저작물로서 별도의 창작성이 있다고 할 수 없다. 그리고 나머지 부분은 별지2 표의 '창작성'란 기재와 같이 ① 단순히 역사적 사실을 기술하거나 사료(史料)를 인용한 경우, ② 일반적, 관용적으로 사용되는 표현인 경우, ③ 선행 서적에도 유사한 표현을 사용하고 있는 경우 또는 ④ 문장 자체가 너무 짧거나 표현 방법의 제약이 있어 표현이 비슷할 수밖에 없는 경우에 해당하여 창작성을 인정할 수 없다(별지2 표의 '창작성'란에 위 ① 내지 ④의 사유 중 어느 것에 해당하는지를 번호로 기재하였다. 제1심과 판단을 달리하는 부분에 대하여는 아래 표와 같이 구체적인 근거를 추가한다).

2) 원고저술 서적과 이 사건 서적의 의거관계 촌부

갑 제1 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고저술 서적은 새로운 형태의 아동용 역사책으로 많은 주목을 받았고 발간된 지 10년 만에 300만 부이상 판매되었으며, 초등학교 사회과 교과서의 참고문헌으로 사용되는 등 어린이 역사책 분야에 큰 영향을 준 저작물인 사실이 인정되고, 이 사건 원서적 제1, 2, 3, 7권에서 원고저술 서적을 참고문헌으로 기재하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 이 사건 서적의 원고저술 서적에 대한 의거 관계가 추정된다.

3) 실질적 유사성의 인정 여부

가) 판단기준

저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적 저작물로 보호받기 위해서는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정 증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이므로, 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 되지 아니한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결).

한편 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정

그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결).

나) 부분적 · 문자적 유사성의 존부 판단

원고저술 서적의 창작성 인정 부분과 이 사건 서적 중 별지2 표의 '이 사건 원서적'란과 '이 사건 개정서적'란 기재 해당 부분을 비교하면, 이 사건 원서적 중 1권에 포함되어 있는 별지2-1 표의 16, 17, 21번 부분(이하 '원1권 침해부분'이라 한다), 이 사건 원서적 3권에 포함되어 있는 별지2-2 표의 3번 부분(이하 '원3권 침해부분'이라 한다), 이 사건 원서적 중 6권에 포함되어 있는 별지2-3 표의 8번 부분(이하 '원 6권 침해부분'이라 하고, 원1, 3권 침해부분과 통틀이 '저작권 침해부분'이라 한다. 저작권 침해부분은 별지2 목록 '유사성'란 'O' 기재 부분과 같다)은 원고저술 서적 중 같은 표해당 부분(이하 '유사성 인정부분'이라 한다)과 비교할 때 비록 일부 내용이 변경되거나 수정, 증감이 있었으나 문장의 전개방식이나, 단어와 문체의 사용, 예시나 비유, 역사적 사실에 대한 평가 등에 관하여 원고의 독창적인 표현을 그대로 사용하고 있다고 보이므로 실질적 유사성이 인정된다.

그러나 창작성 인정부분 중 유사성 인정부분을 제외한 나머지 부분과 이 사건 서적 중 별지2 표의 '이 사건 원서적'란과 '이 사건 개정서적'란 기재 해당 부분을 비교하면, 이 사건 서적의 해당 부분은 원고저술 서적 해당 부분이 채택한 것과 동일한 역사적 사실을 기술하였거나 설명방법에 관한 아이디어만 차용하였다고 보일 뿐이고, 그 표현 중 일부 유사한 부분이 있다 하더라도 그것만으로 양자 사이에 실질적 유사성이 있다고 인정할 수 없다.

다. 포괄적·비문자적 유사성 존부에 관한 판단

1) 원고의 주장

원고저술 서적은 아래와 같은 각 특성을 가지는데 이 사건 서적은 원고저술 서적의 특성을 그대로 따라하고 있다. 따라서 원고저술 서적과 이 사건 서적 사이에 포괄적·비문자적 유사성이 인정된다.

가) 서술체계상의 독특한 구조적 특성

원고저술 서적은 목차별로 독창적인 주제를 설정하여 매 목차가 독립적이고 완결적인 읽을거리가 되면서도 전체적으로 통사로서의 성격과 기능을 유지하는 서술체 계상의 독특한 구조적 특성이 있다. 특히 원고저술 서적은 단순히 역사 전체를 망라하여 객관적인 정보 전달만을 목적으로 하는 역사책이 아니라, 어린이들에게 역사에 대한 접근 및 이해가 쉽게 가능하도록 소재 및 주제를 엄선하여 배열하고 이를 어린이들의 눈높이에 맞춰 설명한 아동문학 장르의 역사서이다. 원고저술 서적은 기왕의 통사와 달리 연대순이나 부문별로 서술하는 체계를 취하지 아니하고, 산재되어 있는 수많은 역사적 사실 중에서 별도로 묶어 설명할 가치가 있다고 판단한 사실들을 추려 별도의 대목차와 소목차를 구성하였고, 정치사보다 생활사, 문화사, 사회사, 여성사 등을 중시하는 저작자의 성향이 반영되어 이와 관련된 목차들을 대거 포함하고 있다. 원고저술 서적은 각 대목차 및 소목차 내의 각 구체적인 소재 역시 기존의 다른 역사서에 포함되어 있지 않은 독특한 소재를 선택하였다.

나) 집필 및 편집상의 특성

원고저술 서적은 구체적인 묘사와 사진 등을 충분히 활용하여 실제 답사여행을 온 것 같은 현장감을 주는 집필 및 편집상의 고유한 방법적 특성이 있다.

2) 판단

가) 원고저술 서적과 이 사건 서적의 구성

원고저술 서적은 목차별로 해당 시대와 관련된 주제를 잡아 그 주제별로 내용을 서술하되, 전체적으로는 구석기 시대부터 조선 말기까지의 역사를 연대기적, 통사적으로 서술하는 구조이며, 이 사건 서적도 원고저술 서적과 동일하게 목차별로 관련된 주제를 다루되 전체적으로 구석기 시대부터 조선 말기까지의 역사를 연대기적, 통사적으로 서술하는 구조이다. 원고저술 서적 중 1권은 13개 대목차로 이루어져 구석기 시대부터 신라시대까지를 다루고, 2권은 14개 대목차로 이루어져 후삼국시대부터 고려 말까지를 다루며, 3권은 14개 대목차로 이루어져 조선의 건국부터 병자호란 이후까지를 다루고, 4권은 14개 대목차로 이루어져 조선 후기를 다루고 있다. 한편 이 사건 원서적 중 1권은 7개 대목차로 이루어져 구석기 시대부터 부여, 옥저, 동예 및 삼한까지를 다루고, 2권은 7개 대목차로 이루어져 삼국시대를 다루며, 3권은 7개 대목차로 이루어져 신라와 발해를 다루고, 4권은 7개 대목차로 이루어져 고려 건국부터 묘청의 난까지를 다루며, 5권은 7개 대목차로 이루어져 무신정권부터 고려 말까지를 다루고, 6권은 8개 대목차로 이루어져 조선의 건국부터 조선 중기까지를 다루며, 7권은 7개 대목차로 이루어져 임진왜란부터 정조 시대까지를 다루고, 제8권은 6개 대목차로 이루어져 조선 후기를 다루고 있고, 이 사건 개정서적 역시 이 사건 원시적의 구성과 대동소이하다.

나) 원고저술 서적에 서술체계상의 고유한 구조적 특질이 있는지 여부 및 이 사건 서적과의 유사성 존부

① 원고저술 서적의 55개 대목차 중 대부분의 주제를 이 사건 원서적에서도 대목차로 다루고 있는 사실, ② 원고저술 서적 1권의 제1, 2, 3, 5 대목차(구석기 시대, 신석기 시대, 청동기 시대, 철기 시대)의 서술과 이 사건 원서적 1권의 해당 부분 서술은 소재의 선택과 배열, 구성이 유사한 사실, ③ 원고저술 서적 3권의 제1 대목차(위화도 회군), 제7 대목차(사림과 사화), 제10 대목차(조선의 3대 도적), 제11 대목차(임진왜란), 제12 대목차(병자호란), 제13 대목차(당쟁)의 서술과 이 사건 원서적의 6, 7권 해당 부분의 서술도 소재의 선택과 배열, 구성이 유사한 부분이 있는 사실, ④ 원고저술서적 4권 제1 대목차(정조와 화성신도시 건설), 제2 대목차(실학자들), 제7 대목차(홍경래의 난), 제10 대목차(개화정책), 제11 대목차(갑신정변)와 이 사건 원서 적의 7, 8권의 해당 부분의 서술도 소재의 선택과 배열, 구성이 유사한 부분이 있는 사실, ⑤ 이 사건 개정서적 역시 이 사건 원서적과 대동소이한 소재의 선택과 배열, 구성으로 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

그러나 ① 원고저술 서적과 이 사건 서적은 어린이를 대상으로 한 통사적인 역사책으로 일반적으로 중요하거나 의미가 있다고 여겨지는 역사적 사실을 수록하게 되므로 그 소재가 동일하거나 유사할 수밖에 없는 한계가 있는 점, ② 원고저술 서적은 그 소재의 배열이나 구성을 주로 인과관계의 선후 또는 시간의 흐름에 따라 서술하고 있으며 이는 한국사를 서술한 다른 역사책들에서도 일반적으로 선택하는 구성이고, 원고저술 서적의 배열이나 구성에 특별히 원고의 독자적인 개성이 반영되었다고 보기 어려운 점, ③ 원고 저술 서적은 대화체로 되어 있기는 하지만 주로 저자가 역사적 사실을 이야기하고 자료를 제시하여 설명하는 방식으로 구성되어 있음에 반하여 이 사건 서적은 교사와 아이들 사이의 토론식 수업, 그 수업 가운데 선생님의 설명, 아이들의 질문, 체험학습 수업이라는 방식으로 구성되어 있는 점, ④ 원고저술 서적은 주제별 단편모음으로 구성되어 있고, 이 사건 서적은 중고등교과서를 기준으로 연대기적 서술방식으로 구성되어 있는 점, ⑤ 소재의 선택, 즉 선택하는 역사적 사실은 저작권 보호의 대상인 '표현'의 영역이 아니라 보호받지 못하는 '아이디어'의 영역에 속하는 것이고, 이는 각 대목차와 소목차 내에서 선택한 소재들에 대하여도 마찬가지인 점, ⑥ 원고저술 서적의 소재의 선택, 소재의 배열이나 구성의 경우 이미 선행 도서에 나와 있어 독창성이 있다고 보기 어려운 점, ⑦ 원고는 선행도서 중 원고저술 서적과 이 사건 서적에서 공통된 소재의 선택, 배열 및 구성 모두를 다룬 도서가 존재하지 않아 원고저술서적의 독창성이 인정되어야 한다고 주장하나, 어린이 역사책을 저술하려는 자는 기존의 선행도서를 참고하여 자신의 저술방향에 부합하는 소재들을 선택, 배열 및 구성하게 되는 과정에서 다양한 소재의 조합을 이루는 것이 보통이라고 할 것이므로, 원고저술 서적과 이 사건 서적에 공통된 소재의 선택, 배열 및 구성 모두를 다룬 도서가 존재하지 않는다는 것만으로 원고저술 서적의 독창성을 인정하여야 한다거나 원고저술서적과 이 사건 서적이 유사하다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 원고저술 서적과 이 사건 서적의 소재의 선택, 소재의 배열이나 구성이 일부 유사한 부분에 관하여 원고저술 서적의 창작성이 인정된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 양자 사이에 포괄적, 비문자적 유사성이 있다고 인정할 수도 없다.

다) 원고저술 서적의 집필 및 편집상의 고유한 방법적 특성이 있는지 여부 및 이 사건 서적과의 유사성 존부

① 원고저술 서적에서 '~했단다.', '~거야.', '~말야.', '~했어' 등 엄마가 딸에게 한국사를 말로 설명하는 것과 같은 문체를 사용하는 사실, ② 원고저술 서적은 어린이들에게 역사적인 사건을 알기 쉽게 풀어서 설명하고 있고, 구체적이고 세부적인 묘사를 많이 사용하고 있는 사실, ③ 원고저술 서적은 사진과 그림 자료, 도표, 지도 등을 충분히 활용하여 어린이들이 흥미를 유발하도록 구성되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이는 원고저술 서적의 집필 및 편집상의 고유한 방법적 특성으로서 창작성이 인정되고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 서적이 원고저술 서적을 참고로 하여 저술된 것으로 보이므로 의거성도 인정된다.

한편 이 사건 서적 또한 선생님과 학생들의 대화 형식으로 진행되어 대화체로 이루어진 사실, 이 사건 서적에서도 역사적인 사건을 풀어서 설명하며 묘사나 사진, 그림 자료 등을 많이 활용하고 있는 사실 또한 당사자 사이에 다툼이 없으나, 이 사건 서적은 원고저술 서적과 동일하게 아이들에게 역사를 쉽고 재미있게 설명할 수 있는 문체와 시각적 자료를 사용한다는 동일한 아이디어를 택했을 뿐 구체적인 표현의 측면에서 양자가 동일하다고 할 수 없다. 그러므로 위 인정사실만으로는 원고저술 서적과 이 사건 서적의 집필 및 편집상의 특징이 실질적으로 유사하여 포괄적·비문자적 유사성이 있다고 할 수 없다.

라) 소결론

따라서 원고저술 서적과 이 사건 서적 사이에 포괄적·비문자적 유사성이 있다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

라. 저작권 침해의 성립

앞서 본 바와 같이 원고저술 서적 중 유사성 인정 부분에 관하여 이 사건 서적 중 저작권 침해부분과의 의거성 및 실질적 유사성을 인정할 수 있다.

피고 주식회사 사회평론과 B은 이 사건 원서적 중 저작권 침해부분, 피고 C는 원 1, 3권 침해부분을 원고저술 서적 중 유사성 인정부분을 편집하고 변경하는 방법으로 저술, 출판함으로써 원고의 유사성 인정 부분에 대한 2차적 저작물 작성권과 동일성 유지권을 침해하였다.

그러나 피고 D은 이 사건 원서적 중 2, 5권의 저술, 출판에만 관여하였을 뿐 저작권 침해부분에는 관여한 바가 없으므로 원고저술 서적에 대한 2차적 저작물 작성권과 동일성 유지권을 침해하였다고 볼 수는 없다.

마. 침해금지 및 손해배상 청구에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 저작권 침해부분은 원고의 2차적 저작물 작성권 및 동일성 유지권을 침해한 것이므로, 피고 주식회사 사회평론은 이 사건 원서적 중 저작권 침해 부분을 각 삭제하지 아니하고는 이 사건 원서적을 출판, 인쇄, 복제, 제본, 판매, 배포, 전시, 공중송신 및 그에 대한 광고를 하여서는 아니되고, 피고 주식회사 사회평론의 사무실, 창고, 인쇄소 및 제본소에 보관하고 있는 이 사건 원서적 중 저작권 침해부분의 완제품 및 반제품과 그 출판을 위한 지형, 필름, 디지털 파일을 모두 폐기하여야 한다.(원고는 나아가 이 사건 서적 전체에 대한 출판, 인쇄, 복제, 제본, 판매, 배포, 전시, 공중송신 및 그에 대한 광고의 금지와 이 사건 서적 전체의 완제품 등의 폐기를 구하고 있으나, 이 사건 개정서적은 저작권 침해부분을 포함하고 있지 않다. 또한 이 사건 원서적 역시 각 8권으로 구성되어 있고 저작권 침해부분은 이 사건 원서적 중 극히 일부에 불과한 점을 고려하면 저작권 침해부분만을 대상으로 출판 등의 금지와 완제품 등의 폐기를 하는 것만으로도 원고의 유사성 인정부분에 대한 저작권 침해정지와 예방의 목적을 달성하기에 충분하다. 따라서 이를 초과하여 침해정지 및 폐기를 구하는 원고의 주장은 이유 없다).

2) 손해배상 청구에 관한 판단

가) 손해배상의무의 발생

피고 주식회사 사회평론, B, C가 원고의 2차적 저작물 작성권 및 동일성 유지권을 침해한 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 피고 B, C는 이 사건 서적의 저작자이고, 피고 주식회사 사회평론은 이 사건 서적의 출판사로 위 저작권 침해행위에 대하여 적어도 주의의무 위반의 과실이 인정되므로 피고 주식회사 사회평론, B, C는 공동불법행위자로서 공동하여 원고에게 그가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

나) 재산적 손해배상

저작권 침해부분은 이 사건 서적의 일부에 불과하여 저작권법 제125조 제1, 2항에 따라 저작권 침해부분으로 인하여 피고 주식회사 사회평론, B, C가 얻은 이익(제1항)이나 원고가 유사성 인정부분에 대한 저작권의 행사로 통상 받을 수 있는 금액(제2항)을 산정하기 곤란하고, 원고 주장과 같은 방법(손해배상액 = 판매부수 X 권당가격 X 인세비율 X 표절비율)으로 산정하기도 어렵다. 따라서 저작권법 제126조 제1항에 따라 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정하기로 한다.

앞서 본 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 이 사건 원서적 1 내지 5권의 초판 가격은 권당 12,000원이었고, 이 사건 원서적 6, 7권의 초판 가격은 권당 13,000원이었던 사실, ② 저작권자는 통상적으로 정가의 8%를 인세로 받는 사실, ③ 이 사건 원서적은 10권으로 된 전집 중 8권으로 되어 있는데, 10권의 전체 판매부수가 80만부로 각 권당 8만 부 정도가 판매된 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 원서적은 각 권당 250페이지 내외로 구성되어 있는 사실, ⑤ 원1권 침해부분은 세 곳, 원3, 6권 침해부분은 각 한 곳으로 각 1페이지 내외의 분량으로, 그 비중이 크지는 않은 점, ⑤ 원고 주장과 같은 방법으로 산술적으로 계산하여 보면 원1권 침해부분으로 인한 손해는 921,600원(= 정가 12,000 × 판매부수 80,000 X 인세비율 0.08 × 표절비율 3/250), 원3권 침해부분으로 인한 손해액은 307,200원(= 정가 12,000 X 판매부수 80,000 X 인세비율 0.08 × 표절비율 1/250), 원6권 침해부분으로 인한 손해액은 332,800원(= 정가 13,000 X 판매부수 80,000 X 인세비율 0.08 × 표절비율 1/250)으로 계산할 수는 있으나 산술적으로 계산할 수 없는 유·무형의 추가 손해가 있을 수 있다고 보이는 점 등을 고려하여 보면, 원고의 재산상 손해액은 원1권 침해부분으로 300만 원, 원 3권 침해부분으로 100만 원, 원6권 침해부분으로 100만 원으로 봄이 상당하다.

따라서 저작권 침해부분 전체에 관여한 피고 주식회사 사회평론, B은 공동하여 원고에게 500만 원(= 원1권 침해부분 300만 원 + 원3권 침해부분 100만 원 + 원6권 침해부분 100만 원)을, 피고 C는 위 피고 주식회사 사회평론, B과 공동하여 원고에게 위 돈 중 400만 원(= 원1권 침해부분 300만 원 + 원3권 침해부분 100만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

다) 정신적 손해배상

피고 주식회사 사회평론, B, C는 저작권 침해부분으로 원고의 동일성 유지권을 침해함으로써 원고가 입게 된 정신적 손해도 배상할 의무가 있다. 앞서 재산상 손해배상 부분에서 본 여러 사실 및 사정을 비롯한 원고저술 서적과 이 사건 서적의 발행 부수 및 위 각 서적이 어린이 역사책 시장에서 차지하는 중요성, 저작권 침해부분이 이 사건 서적에서 차지하는 비중, 피고 주식회사 사회평론, B, C가 저작권 침해에 이르게 된 경위 등의 제반사정에 비추어 보면, 원고의 정신적 손해액은 원1권 침해부분으로 300만 원, 원3권 침해부분으로 100만 원, 원6권 침해부분으로 100만 원 정도가 된다고 봄이 상당하다.

따라서 저작권 침해부분 전체에 관여한 피고 주식회사 사회평론, B은 공동하여 원고에게 500만 원(= 원 1권 침해부분 300만 원 + 원3권 침해부분 100만 원 + 원6 6권 침해부분 100만 원)을, 피고 C는 위 피고 주식회사 사회평론, B과 공동하여 위 돈 중 400만 원(= 원1권 침해부분 300만 원 + 원3권 침해부분 100만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3) 소결론

따라서 피고 주식회사 사회평론은 이 사건 원서적 중 저작권 침해부분을 각 삭제하지 아니하고는 이 사건 원서적을 출판, 인쇄, 복제, 제본, 판매, 배포, 전시, 공중송신 및 그에 대한 광고를 하여서는 아니 되고, 피고 주식회사 사회평론의 사무실, 창고, 인쇄소 및 제본소에 보관하고 있는 이 사건 서적 중 저작권 침해부분의 완제품 및 반제품과 그 출판을 위한 지형, 필름, 디지털 파일을 모두 폐기하여야 하며, 원고에게 피고 주식회사 사회평론, B은 공동하여 1,000만 원(= 재산상 손해 500만 원 + 정신적 손해 500만 원), 피고 C는 피고 주식회사 사회평론, B과 공동하여 위 돈 중 800만 원(= 재산상 손해 400만 원 + 정신적 손해 400만 원) 및 이에 대하여 이 사건 원서적 발행일인 2012. 4. 27.부터 위 피고들이 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2018. 3. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 원고의 성과물 무단 사용행위로 인한 민법상 불법행위 및 부정경쟁행위 (차)목에 기한 침해금지청구에 대한 판단

가. 관련 법리

경쟁자가 상당한 노력과 투자로 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서 에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다20044 판결 등 참조).

그리고 2013. 7. 30. 법률 제11963호로 개정된 부정경쟁방지법은 제2조 제1호 (차)목을 신설하여 '그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위'를 부정경쟁행위의 한 유형으로 규정하고 있는데, 이는 인터넷 및 디지털로 대표되는 새로운 기술의 발달로 인하여 기업의 개발성과물이 다양한 형태로 나타나고 있고, 그러한 개발 노력에 대하여 이를 법적으로 보호해줄 필요가 있음에도 불구하고 타인이 그 성과물을 자신의 경제적 이익을 위하여 도용하는 것은 매우 쉬운 반면에, 특허법, 실용신안법, 상표법, 디자인보호법, 저작권법과 같은 기존의 지식재산권법은 물론 부정경쟁행위를 구체적으로 한정하여 열거하는 열거주의 방식을 취한 종래의 부정경쟁방지법 조항으로는 그 보호가 불가능한 상황이 종종 발생하게 됨에 따라, 새로운 유형의 부정경쟁행위에 대한 부정경쟁방지법의 포섭 범위를 확대하기 위하여 기존의 한정적, 열거적 방식으로 제한된 부정경쟁행위에 대한 보충적 일반조항으로서 부정경쟁방지법에 새로 신설된 것이다.

따라서 지식재산권법에 의하여 보호되지 않는 타인의 성과인 정보(아이디어) 등은 설령 그것이 재산적 가치를 갖는다고 하더라도 자유로운 모방과 이용이 가능하다고 할 것이고, 다만 절취 등 부정한 수단에 의하여 타인의 성과나 아이디어를 취득하거나 선행자와의 계약상 의무나 신의칙에 현저히 반하는 양태의 모방, 타인의 성과를 토대로 하여 모방자 자신의 창작적 요소를 가미하는 이른바 예속적 모방이 아닌 타인의 성과를 대부분 그대로 가져오면서 모방자의 창작적 요소가 거의 가미되지 않은 직접적 모방에 해당하는 경우 등과 같이 예외적으로 타인의 성과 모방이나 이용행위에 공정한 거래질서 및 자유로운 경쟁질서에 비추어 정당화될 수 없는 '특별한 사정'이 있는 경우에는 이를 민법상 불법행위 또는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목에서 규정하는 부정경쟁행위로 보아 그에 대한 침해금지를 할 수 있다고 봄이 타당하다.

나. 판단

갑 제8, 28 내지 32, 56, 57호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 대학원에서 역사를 전공하였고, 이 사건 서적의 저술에 관여한 피고 B, C, D은 동화작가이었던 사실, ② 일부 교수들과 어린이책 기획자가 이 사건 서적이 원고저술서적을 모방하였다는 취지의 의견을 제시하였던 사실, ③ 피고 주식회사 사회평론은 이 사건 원서적 초판을 발행하면서 K 등에 'L'이라는 제목 하에 "현재 어린이 역사책의 베스트셀러로 손꼽히는 C출판사의 책은 독자대상이 6학년 이상에 맞춰져 있고, 2002년 초판 발행 이후 내용이 거의 바뀌지 않아 새로운 교육과정을 반영하지 못하고 있다", G(어린이 책평론가)의 'M'라는 제목 하에 "나는 예전에 초등학생들에게 역사를 가르칠 때 앞서 말한 그 베스트셀러를 교재로 사용한 적이 있다. 그런데 문장이 어려워서 아이들이 한 문장도 이해를 못했다. 역사 수업이 아니라 거의 국어 수업이었다"는 표현이 포함된 광고를 낸 사실은 인정된다.

그러나, 앞서 본 사실관계에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정, 즉 ① 어린이 역사서를 저작하거나 판매하는 자로서 원고와 경쟁 관계에 있는 피고들이 원고저술 서적 중 유사성 인정부분에 대한 2차적 저작물 작성권과 동일성 유지권을 침해하기는 하였으나 저작권 침해 부분은 이 사건 원서적의 일부에 불과한 점, ② 피고들은 저작권 침해부분 이외에는 독자적인 아이디어를 바탕으로 자신들의 비용과 노력을 들여 원고저술 서적과 실질적으로 유사하다고 볼 수 없을뿐더러 원고저술 서적에 존재하지 않는 다양한 창작적 요소를 가진 이 사건 서적을 저술, 출판한 것으로 보이는 점, ③ 피고 주식회사 사회평론은 제1심판결 이후 저작권 침해부분을 제외한 이 사건 개정서적을 출판하여 판매하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고들의 이 사건 서적 저술 및 판매행위가 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 것이어서 피고 주식회사 사회평론에 대하여 부정경쟁행위에 기한 금지청구를 명하여야 할 정도의 명백한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 부정경쟁행위나 일반 불법행위에 기한 침해금지청구는 이유 없다.

6. 결론

그렇다면, 원고의 피고 주식회사 사회평론, B, C에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하며, 피고 D에 대한 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들이고 이 법원에서 추가된 청구를 포함하여 제1심판결 (취하 및 감축으로 실효된 부분 제외)을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.