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주문
원심판결
중 피고인 A에 대한 부분을 파기한다.
피고인
A을 징역 2년 6월에 처한다.
피고인...
이유
1. 항소 이유의 요지
가. 피고인들 1) 피고인 A, B, C 피고인 A, B, C에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.
2) 피고인 D 가) 사실 오인 등 이 사건 당시 피해 자가 항거 불능의 상태에 있지 아니하였고, 피고인 D은 피해 자가 피고인 A 등과 합의하에 성관계를 하는 것으로 생각하여 피해자의 부탁을 받고 콘돔을 사다 주고 자리를 비켜 주었을 뿐 피고인 A 등이 합동하여 피해자를 준강간하는 범행을 용이하게 하여 방조한 사실이 없음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실 오인, 법리 오해의 위법이 있다.
나) 양형 부당 피고인 D에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다.
나. 검사 피고인 A, B, C에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 A에 대한 직권 판단 피고인 A의 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.
피고인
A은 Z 생으로서 원심판결 선고 당시에는 소년법 제 2 조에서 정한 ‘ 소년 ’에 해당하여 부정 기형이 선고되었으나, 당 심에 이르러 더 이상 만 19세 미만인 소년에 해당하지 않게 되었음이 역 수상 명백하므로, 피고인 A에 대하여 위와 같이 부정 기형을 선고한 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.
나. 피고인 D의 사실 오인 등의 주장에 관한 판단 형법 제 299조는 사람의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 제 297 조, 제 297조의 2, 제 298 조의 강간, 유사 강간 또는 강제 추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는 바, 여기에서의 항거 불능의 상태라
함은 제 297 조, 제 298조와의 균형상 심신 상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하고( 대법원 2000. 5....