원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 징역 3년에 처한다.

다만, 피고인들에 대하여 각 4년 간...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 A 1) 사실 오인 피고인이 먼저 피해자를 강간한 것이 아니라 상 피고인 B이 먼저 피해자를 강간한 후 피고인이 피해자를 강간하였다.

2) 법리 오해 이 사건 강간 범행 당시 피해 자가 항거 불능의 상태가 아니었으므로, 불능범에 해당한다.

3) 양형 부당 원심의 형( 징역 장기 3년, 단기 2년 6월, 120 시간 성폭력치료프로그램 이수명령) 이 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B 1) 법리 오해 이 사건 강간 범행 당시 피해 자가 항거 불능의 상태가 아니었으므로 불능범에 해당한다.

2) 양형 부당 원심의 형( 징역 3년, 120 시간 성폭력치료프로그램 이수명령) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 피고인 A의 사실 오인 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 이 부분 공소사실을 그대로 인정한 원심의 조치는 정당 하다고 판단되고, 거기에 항소 이유의 주장 과 같은 사실 오인 등이 위법이 없다.

나. 피고인들의 법리 오해 및 양형 부당 주장에 대하여 1) 법리 오해 주장에 대하여 가) 먼저 피고인들의 각 법리 오해의 주장은 항소 이유서 제출기간 도과 후에 비로소 주장된 것으로서 적법한 항소 이유가 되지 않는다.

나) 뿐만 아니라, 형법 제 299조는 사람의 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자를 형법 제 297 조, 제 298 조의 강간 또는 강제 추행의 죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는 바, 여기에서의 항거 불능의 상태란 형법 제 297 조, 제 298조와의 균형상 심신 상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하는데( 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조), 기록에...