[1] 형법 제48조 제1항 제1호 의 ‘범죄행위에 제공한 물건’은 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니고 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공한 물건에 포함된다. [2] 형법 제48조 제1항 제1호 의 ‘범죄행위에 제공한 물건’은 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니고 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공한 물건에 포함된다. [3] 피고인이 자신의 휴대전화를 사용하여 안마시술소의 실제 업주인 공소외인 및 안마시술소의 직원들과 수시로 연락하면서 안마시술소의 자금을 전반적으로 관리한 사안에서, 피고인의 휴대전화는 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여한 물건에 해당하므로, 피고인의 휴대전화는 형법 제48조 제1항 제1호 에서 정한 범죄행위에 제공한 물건에 해당한다. [4] 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 의 규정에 의한 추징은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는데 그 목적이 있으므로, 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정된다.

피고인

피고인 및 검사

허훈(기소), 정정욱(공판)

변호사 김수부(국선)

춘천지방법원 속초지원 2012. 5. 31. 선고 2012고단84 판결

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

춘천지방법원 속초지원 2012초기25호 로 몰수보전된 별지 목록 기재 토지와 건물 및 압수된 스마트폰 1대(증 제1호)를 각 몰수한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 몰수에 관한 법리오해 주장

피고인의 휴대전화는 2009. 11. 개통한 이래 개인 용도로 사용하였고 범죄에 사용하기 위하여 개통한 것이 아니므로 원심이 피고인의 휴대전화를 몰수한 것은 위법하다.

2) 추징에 관한 법리오해 주장

피고인은 ○○안마시술소에서 월급을 받으며 직원으로 근무한 것에 불과하므로 피고인으로부터 범죄로 인하여 얻은 수익을 추징하는 것은 부당하다.

나. 검사

원심판결은 심리미진과 법리오해로 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 토지, 건물을 제공하는 행위”에 대한 공소사실 및 위 토지와 건물에 관한 몰수 구형에 대한 판단을 유탈한 위법을 범하였다.

2. 판단

가. 피고인의 항소이유에 대한 판단

1) 몰수에 관한 법리오해 주장에 대한 판단

형법 제48조 제1항 제1호 의 “범죄행위에 제공한 물건”은, 범죄의 실행행위 자체에 사용한 물건에만 한정되는 것이 아니고 그것이 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여하였다고 인정되는 한 위 법조 소정의 제공한 물건에 포함된다( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도4075 판결 등 참조)

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 자신의 휴대전화를 사용하여 ○○안마시술소의 실제 업주인 공소외 1(대법원판결의 공소외인) 및 안마시술소의 직원들과 수시로 연락하면서 위 안마시술소의 자금을 전반적으로 관리한 사실을 인정할 수 있어, 피고인의 휴대전화는 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 범죄행위의 수행에 실질적으로 기여한 물건에 해당하므로, 피고인의 휴대전화는 형법 제48조 제1항 제1호 에서 정한 범죄행위에 제공한 물건에 해당한다.

피고인의 위 주장은 이유 없다.

2) 추징에 관한 법리오해 주장에 대한 판단

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제25조 의 규정에 의한 추징은 성매매알선 등 행위의 근절을 위하여 그 행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하려는데 그 목적이 있으므로, 그 추징의 범위는 범인이 실제로 취득한 이익에 한정된다( 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2223 판결 등 참조).

이 사건 성매매알선 등 행위로 인한 부정한 이익은 모두 공소외 1에게 실질적으로 귀속되었으므로 그 전부를 공소외 1로부터 추징하는 것은 별론으로 하더라도, 안마시술소의 자금을 관리하고 그 노무의 대가로 매월 200만 원의 월급을 수령하였을 뿐이고 위 범행으로 인한 수익을 분배받지는 않은 피고인으로부터 위 월 급여 상당금액을 추징할 수 없다. 그럼에도 피고인으로부터 추징을 명한 원심판결은 추징에 대한 법리를 오해한 위법이 있다.

나. 검사의 항소이유에 대한 판단

기록에 의하면, 검사는 원심에서 인정된 범죄사실 외에 “피고인은 2010. 2. 4. 실제로 공소외 1이 매수한 (이하 생략)에 있는 ‘○○안마시술소’가 있는 토지 및 건물에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마친 사람으로서 위 업소가 성매매에 제공된다는 사정을 알면서 위 토지와 건물을 제공함으로써 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다”는 공소사실에 관하여 공소를 제기하였고 적용법조에 “ 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 ”을 기재하여 위 토지 및 건물에 관한 몰수를 구형한 사실, 그럼에도 원심판결은 위 공소사실 및 몰수 구형에 대한 판단을 누락한 사실을 인정할 수 있으므로, 검사의 위 주장은 이유 있다.

3. 결론

피고인의 추징에 관한 법리오해 주장 및 검사의 항소이유는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실란에 “피고인은 2010. 2. 4. 실제로 공소외 1이 매수한 (이하 생략)에 있는 ‘○○안마시술소’가 있는 토지 및 건물에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마친 사람으로서 위 업소가 성매매에 제공된다는 사정을 알면서 위 토지와 건물을 제공함으로써 영업으로 성매매알선 등 행위를 하였다”를 추가하고 원심판결의 증거의 요지란에 “등기부등본”을 추가하는 이외에는 원심판결의 각 해당 부분 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호 , 징역형 선택

1. 경합범 가중

형법 제37조 제1항 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 몰수

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 , 형법 제48조 제1항 제1호

피고인은, 별지 목록 기재 토지 및 건물이 실제로 피고인의 소유가 아니고 피고인의 작은 아버지인 공소외 1이 이를 매수하면서 다만 피고인의 명의를 빌려 등기를 마친 것에 불과하므로, 피고인은 ○○안마시술소가 성매매에 제공된다는 사정을 알면서 위 토지와 건물을 제공함으로써 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 것이 아니고, 위 토지와 건물에 관한 몰수도 부당하다는 취지로 주장한다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인은 공소외 1과 사이에 명의신탁 약정을 체결한 뒤 위와 같은 명의신탁약정이 체결되었다는 사실을 알지 못하는 공소외 2와 사이에 피고인 자신이 당사자로서 위 토지와 건물에 관한 매매계약을 체결한 뒤 2010. 2. 4. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 위 토지 지상 건물의 ‘○○안마시술소’에서 성매매영업이 이루어졌고 피고인도 위 토지와 건물이 성매매에 제공되는 사실을 잘 알고 있었던 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 위 소유권이전등기에 의한 위 토지와 건물에 관한 물권변동은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 에 의하여 유효한 것으로 취급되어 피고인은 위 토지와 건물의 완전한 소유권을 취득하게 되고, 피고인은 위 토지와 건물의 법률상 소유자로서 위 토지와 건물이 성매매에 제공되는 사실을 잘 알면서 위 토지와 건물을 성매매 영업에 제공하였으므로, 피고인의 위 행위는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호 , 제2조 제1항 제2호 다목 에서 정한 “성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위”에 해당하고, 위 토지와 건물은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 , 제2조 제2호나목 에서 정한 “범죄수익”에 해당하여 몰수의 대상이 된다.

따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.

[별지 생략]

판사 이환승(재판장) 민달기 서수정