[1] 비약적 상고는, 1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 또는 1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고, 여기서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은, 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 해석된다. [2] 상습성에 관한 판단을 잘못하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 을 적용한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심의 상습성에 관한 사실인정의 잘못과 법리오해로 말미암아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 데에 귀착되므로, 이러한 사유는 같은 법조 소정의 비약적 상고이유가 되지 못한다.

[1] 비약적 상고 이유를 규정한 형사소송법 제372조 에서 말하는 ‘법령 적용에 착오가 있는 때’의 의미

[2] 상습성에 관한 판단 잘못을 이유로 비약적 상고를 제기할 수 있는지 여부(소극)

[3] 피씨방에 두고 간 다른 사람의 핸드폰을 취한 행위가 절도죄를 구성한다고 한 사례

[1] 형사소송법 제372조 [2] 형사소송법 제372조 [3] 형법 제329조

[3] 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도409 판결 (공1988, 930)

피고인

피고인

변호사 이종필

대구지법원 안동지원 2006. 12. 12. 선고 2006고단717 판결

비약적상고를 기각한다. 비약적상고 후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

비약적상고이유를 본다.

비약적상고는, 1심판결이 그 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하거나 법령의 적용에 착오가 있는 때, 또는 1심판결이 있은 후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에 한하여 제기할 수 있는 것이고( 형사소송법 제372조 참조) 여기서 말하는 법령적용에 착오가 있는 때라 함은, 1심판결이 인정한 사실을 일응 전제로 하여 놓고 그에 대한 법령의 적용을 잘못한 경우를 뜻하는 것이라고 해석된다.

피고인의 주장은 원심판결이 상습성에 관한 판단을 잘못하여 이 사건 범죄에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 을 적용한 것은 위법하다는 것이나, 이는 결국 원심의 상습성에 관한 사실인정의 잘못과 법리오해로 말미암아 결과적으로 법령적용을 잘못하였다는 데에 귀착되므로, 이러한 사유는 위 법조 소정의 비약적 상고이유가 되지 못한다 할 것일 뿐만 아니라, 나아가 기록상 인정되는 피고인의 전력 및 이 사건 범죄사실의 내용 등에 비추어 볼 때 피고인이 주장하는 대로 원심 판시 제4의 범행을 제외해 놓고 본다 하더라도 피고인에게 절도의 습벽이 있음은 충분히 인정되므로, 이에 관한 원심의 판단은 정당하다.

또 다른 피고인의 주장은 원심 판시 제4의 범죄사실이 절도죄를 구성하지 아니함에도 이를 절도로 인정한 것이 위법하다는 취지이나, 피해자가 피씨방에 두고 간 핸드폰은 피씨방 관리자의 점유하에 있어서 제3자가 이를 취한 행위는 절도죄를 구성한다고 할 것이므로( 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도409 판결 참조), 이 점에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 절도죄에 관한 법령적용의 착오가 있다고도 할 수 없다.

그러므로 비약적상고를 기각하고, 비약적상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란 김황식(주심) 이홍훈