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사건
2007가합3150 손해배상 ( 기 )
원고
8 . H
9 . I
10 . J
11 . K
12 . L
13 . M
원고들 소송대리인 변호사 박진식
피고
대한민국
법률상 대표자 법무부장관 김경한
변론종결
2008 . 8 . 29 .
판결선고
2008 . 10 . 1 .
주문
1 . 피고는 별지 손해배상액 계산표 4항 표의 각 ' 원고 ' 란의 기재 각 원고들에게 같은
표의 각 ' 인용금액 ' 란의 기재 각 금원 및 각 이에 대한 2007 . 1 . 25 . 부터 2008 . 10 .
1 . 까지는 연 5 % 의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈
을 지급하라 .
2 . 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다 .
3 . 소송비용 중 1 / 4은 피고가 부담하고 , 나머지는 원고들이 부담한다 .
4 . 제1항은 가집행할 수 있다 .
청구취지
피고는 원고들에게 각 100 , 000 , 000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음날
부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라 .
이유
1 . 기초사실
가 . 원고들은 각 공군사관학교를 42기로 졸업한 장기복무 조종병과장교들로서 1994 .
3 . 1 . 경 임용된 후 2007 . 3 . 경 군인사법이 정한 10년의 의무복무기간 및 공군이 인력정
책에 따라 운영하는 3년의 추가복무기간 합계 13년의 복무기간이 만료되는 자들이다 .
나 . 공군본부는 2006 . 9 . 8 . 조종장교 전역정책심의를 통하여 장기복무기간이 만료되
는 조종장교들 중 2007 . 전역 희망자들이 90여명을 넘을 경우 정상인력운영이 곤란하
다고 판단하여 , 2006 . 9 . 21 . 공군 인사참모부장 명의로 원고들을 포함한 2007 . 전역을
희망하는 조종장교들 38명에 대하여 인력사정상 2007 . 전역을 제한하고 2008 . 전역을
허용하겠다는 취지의 통보 ( 이하 , ' 이 사건 전역제한처분 ' 이라고 한다 ) 를 하였다 .
다 . 이에 원고들 및 위와 같이 전역제한 처분을 받은 원고들 외 23인은 2006 . 10 .
20 . 중앙군인사소청심사위원회에 이 사건 전역제한처분의 취소를 구하는 소청을 제기
하였으나 , 중앙군인사소청심사위원회는 군인사법 규정에 의한 전역허가는 재량행위라
고 할 것인데 , 공군본부에서 조종장교 연간적정 유출인원에 대하여 90명으로 판단하고 ,
비공사출신 및 공사42기 중 생년월일이 앞서는 자들에 대하여 전역을 허가하기로 한
것은 재량권을 일탈 · 남용한 것으로 볼 수 없다고 판단하여 위 소청인들의 소청을 기
각함에 따라 원고들은 결국 원고들이 신청한 희망전역일에 전역하지 못하고 2007 . 10 .
31 . 에야 전역을 하였다 .
【 인정근거 : 다툼이 없는 사실 , 갑 1 , 3 , 4 , 8 , 9 ( 가지번호 포함 ) 호증의 각 기재 및
변론 전체의 취지 】
2 . 원고들의 주장
가 . 원고들에게 적용되는 군인사법 제7조 제1항 제1호에 의하면 , 의무복무기간이 10
년으로 규정되어 있음에도 공군측은 법규상의 근거 없이 내부지침에 의하여 3년의 추
가복무기간을 운영하는 한편 , 원고들이 공군사관학교에 입교할 당시 입시요강에 의무
복무기간이 13년이라고 공지하는 등 원고들을 기망함에 따라 원고들은 의무복무기간이
10년이라는 사실을 알지 못하고 법률적 근거 없이 3년의 추가복무를 하였고 , 원고들은
3년의 추가복무를 마친 후인 2007 . 전역하고자 전역의사표시를 하였으나 , 이 사건 전
역제한처분으로 전역 희망일에 전역을 하지 못하였다 .
나 . 위와 같이 공군측이 법규상 근거 없이 3년의 추가복무기간을 운영한 행위나 원
고들의 전역을 제한한 행위는 위법한 행위라 할 것이고 , 원고들은 위와 같은 기간 동
안 전역이 늦어짐으로 인하여 아래 표의 ' 수입 상실분 합계 ' 란의 기재와 같이 민간항공
사에 취업하여 얻었을 수익 상당을 얻지 못하였고 , 또한 극심한 정신적 고통을 얻었는
바 , 피고는 국가배상법에 따라 원고들이 입은 수입 상실액 및 위자료 10 , 000 , 000원 등
손해배상의 일부로서 원고들에게 각 100 , 000 , 000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할
의무가 있다 .
3 . 판단
가 . 손해배상책임의 발생
( 1 ) 관련법령
제7조 ( 의무복무기간 )
① 장교 , 준사관 및 하사관 ( 본인의 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사를 제외한다 ) 의
의무복무기간은 다음과 같다 . 다만 , 전시 , 사변 등의 국가 비상시에는 예외로 한다 .
1 . 장기복무장교는 10년으로 하되 제5년차에 1회의 전역지원을 할 수 있다 .
제35조 ( 원에 의한 전역 )
① 제7조에 규정된 복무기간을 마친 장기복무자는 원에 의하여 현역으로부터 전역할
수 있다 . 다만 , 전시 , 사변 등의 국가비상시에는 예외로 한다 .
( 2 ) 3년의 추가복무기간 운영 행위가 위법한지 여부
위와 같은 관련규정을 종합하여 볼 때 , 장기복무장교의 의무복무기간이 종료됨
에 따라 군복무관계가 당연히 해소된다고 할 수 없고 , 전역지원자의 전역지원과 전역
권자인 국방부장관의 전역허가에 의하여 비로소 군복무관계가 종료된다고 볼 것이다 .
그런데 , 원고들이 의무복무기간 만료 후 추가복무기간 만료 전 , 원에 의한 전역의 의사
표시를 하였다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서 , 공군으로서는 장기복무장교의 의
무복무기간이 종료되었다고 하더라도 자체적으로 인력수급사정을 참작하여 의무복무기
간이 만료된 장기복무장교가 원에 의한 전역의 의사표시를 하지 아니하는 한 복무기간
을 연장하여 장기복무장교를 지속적으로 근무하게 할 수 있다고 할 것이므로 , 단지 공
군측이 법규상의 근거가 없이 관행에 의해 추가복무기간을 운영하였다는 사정만으로
그와 같은 행위를 위법하다고 보기는 어려우므로 원고들의 이 부분 주장은 나머지 점
에 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다 ( 나아가 원고들은 , 원고들이 공군사관학교에
입교할 당시 공군측이 입시요강에 의무복무기간이 13년이라고 공지하는 등 원고들을
기망함에 따라 원고들은 의무복무기간이 10년이라는 사실을 알지 못하고 법률적 근거
없이 3년의 추가복무를 하였다고 주장하나 , 공군측이 위 주장과 같이 원고들을 기망하
였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장 역시 이유
없다 ) .
( 3 ) 이 사건 전역제한처분이 위법한지 여부
살피건대 , 군인사법 제35조 제1항 단서 규정 및 군의 특수성에 비추어 볼 때 장
교 등 군인의 전역허가 여부는 재량행위라고 봄이 상당하다고 할 것이나 ( 대법원 1998 .
10 . 13 . 98두12253 판결 ) , 전역허가권자의 재량권의 행사는 일탈 · 남용이 없어야 그 위
법 · 부당함을 면할 수 있다고 할 것이고 , 군인사법 제35조 제1항 단서가 의무복무기간
이 만료된 장교의 원에 의한 전역을 제한할 수 있는 예외 사유를 전시 , 사변 등의 국
가비상시로 제한하고 있는 점에 비추어 볼 때 , 전역허가권자는 전시 , 사변 등의 국가비
상시 또는 그에 준하는 사유가 있는 때에 비로소 의무복무기간이 만료된 장교의 원에
의한 전역을 제한할 수 있다고 봄이 상당하다 .
그런데 , 갑 1 , 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 , 공군측은 연평
균 F / C형 조종사 양성인원을 142명으로 산정하고 , 소령에서 중령으로 진급될 대상자
및 비행대대장 보임관리 적정인원을 52명으로 산정하여 그에 따라 연간 적정유출 인원
을 90명으로 산정한 후 , 위 적정유출 인원이 넘는 전역희망자에 대하여 공군사관학교
출신 중 기수가 낮고 , 생년월일이 늦은 순서로 전역을 제한함에 따라 원고들이 이 사
건 전역제한처분을 받게 된 사실을 인정할 수 있는바 , 위와 같이 공군측이 전역제한처
분의 근거로 삼은 적정유출 인원 산정 기준이 불명확할 뿐만 아니라 전역제한 기준이
군인사법 제35조 제1항 단서가 규정하는 전시 , 사변 등의 국가비상시 또는 그에 준하
는 사유에도 해당되지 않는 점에 비추어 볼 때 , 공군측의 이 사건 전역제한처분은 재
량권을 일탈 · 남용한 것으로서 위법하다고 봄이 상당하다 ( 나아가 , 공군측이 원고들의
전역을 2008 . 3 . 경까지 제한하였음에도 이 사건 소송 계속 중인 2007 . 10 . 31 . 원고들
의 전역을 다시 허용하였는바 , 위와 같은 사정에 비추어 보아도 공군측이 산정한 연간
적정유출 인원 및 그에 따른 전역제한은 공군의 사전 인력수급정책상 불가피한 것으로
서 합리적인 기준에 의한 것이라고는 보기 어렵다 ) .
( 4 ) 소결론
그렇다면 피고는 국가배상법 제2조 제1항 본문에 의하여 원고들에게 원고들이
피고 소속 공무원들의 직무집행상의 고의 또는 과실로 인한 위법행위인 이 사건 전역
제한처분으로 말미암아 전역이 늦어지게 됨에 따라 입게 된 손해를 배상할 의무가 있다 .
나 . 손해배상의 범위
( 1 ) 손해배상액 산정의 기준
원고들이 이 사건 전역제한처분으로 인하여 전역이 늦어지게 됨에 따라 입게 된
손해는 원고들이 전역희망일에 전역하였다면 즉시 민간항공사에 취업하여 얻었을 수입
액 합계 ( 원고들은 뒤에서 보는 바와 같이 2007 . 10 . 31 . 자로 전역한 이후 그 다음 날
각 민간항공사에 취업하였는바 , 원고들이 전역 희망일에 전역하였더라도 즉시 민간항공
사에 취업하였을 것이라고 봄이 상당하다 ) 에서 원고들이 2007 . 10 . 31 . 전역함에 따라
민간항공사에 취업한 뒤 얻게 될 수입액 합계를 공제하는 방식으로 산정함이 상당하
( 2 ) 각 원고별 기초사항
원고들은 별지 손해배상액 계산표 1항 표의 ' 희망전역일 ' 란 기재 각 일자에 전역
을 희망하였으나 , 각 2007 . 10 . 31 . 에야 전역을 하게 되었고 , 전역 후 ' 입사일 ' 란 기재
각 일자에 ' 입사회사 ' 란 기재 민간항공사에 취업하였으며 , 원고들의 퇴직예정일은 ' 퇴직
예정일 ' 란의 각 기재와 같다 .
( 3 ) 예상수입액 산정시 기준이 되는 소득액에 관한 판단
( 가 ) 원고들은 , 원고들이 민간항공사에 취업한 후 일정 근무연한이 경과한 다음
부기장에서 기장으로 승진함을 전제로 원고들이 입사한지 9년차 이후에는 기장의 급여
가 소득액의 기준이 되어야 한다고 주장하므로 살피건대 , 진급이나 승진의 경우에는
그것이 상당한 정도로 확실하게 예측될 경우 이를 통상손해라고 볼 것인데 ( 대법원
1996 . 2 . 23 . 선고 95다29383 판결 ) , 이 법원의 대한항공 및 아시아나항공에 대한 각
사실조회결과만으로는 원고들의 기장으로의 승진이 상당한 정도로 확실하게 예측된다
는 사정을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며 , 오히려 위 각 증거
에 의하면 , 민간항공사에서는 기장 승격의 요건으로 총 비행시간 4 , 000시간 이상 , 이 .
착륙 350회 이상 , 최근 1년 내 항공업무정지 이상의 징계처분을 받지 아니할 것을 요
구하고 있는바 , 위와 같이 기장 승격의 요건이 제한되어 있는 점에 비추어 볼 때 , 원고
들의 기장으로의 승진이 확실하게 예측된다고 보기는 어렵다고 할 것이므로 , 원고들의
이 부분 주장은 받아들이지 아니한다 .
그러므로 , 원고들의 예상수입액 산정시 기준이 되는 소득액은 부기장의 급여로
하기로 하고 , 다만 , 호봉 승급분을 반영하기로 한다1 ) .
( 나 ) 퇴직금 산정의 기준은 대한항공의 경우에는 근로기준법에 따라 근속 1년
당 평균임금 30일분을 지급하는 것으로 규정하고 있고 , 아시아나항공의 경우에는 근속
1년당 퇴직전 3개월급여 월평균액과 1년 상여 월평균액을 지급하는 것으로 규정하고
있다 ( 다만 , 대한항공의 경우 편의상 아시아나항공과 같은 방식으로 산정된 금액을 평균
임금 30일분으로 본다 ) .
( 4 ) 현가 산정의 기준시점
원고들에게 손해가 발생하였다고 볼 시점은 원고들의 각 전역 희망일 다음날이라
고 할 것이므로 , 이를 현가 산정의 기준시점으로 하기로 한다 .
( 5 ) 구체적 계산내역
위와 같은 내용으로 구체적으로 계산한 결과 , 원고들이 전역희망일에 전역하였
다면 즉시 민간항공사에 취업하여 얻었을 수입액 합계액 및 퇴직금액과 원고들이
2007 . 10 . 31 . 전역함에 따라 민간항공사에 취업한 뒤 얻게 될 수입액 합계액 및 퇴직
금액의 각 현가계산액은 별지 손해배상액 계산표 2항 각 표의 각 ' 예상수입 합계액 ' 란
의 기재와 같다 .
( 6 ) 손익상계
원고들은 각 전역희망일 다음날부터 원고들이 전역한 2007 . 10 . 31 . 까지 계속 공
군에 근무하여 공군측으로부터 별지 손해배상액 계산표 3항 각 원고별 손익상계액 계
산 내역의 각 표의 ' 월소득 ' 란의 기재와 같이 급여를 받고 , 원고들이 같은 기간 동안
공군에 추가로 더 근무함에 따라 ' 퇴직금 증가액 ' 란의 기재와 같이 퇴직금액이 증가하
였는바 , 이를 원고들의 각 전역희망일 다음날 시점의 현가로 산정하여 원고들의 손해액
에서 공제하기로 한다 .
( 7 ) 위자료
원고들이 이 사건 전역제한처분으로 인하여 희망전역일에 전역하지 못하고 원하지
않는 추가복무를 함에 따라 정신적인 고통을 느꼈으리라는 점은 짐작되나 , 원고들은 공군
조종사들로서 장기간 상당한 비용을 투입하여 국가에서 제공하는 소정의 교육 및 훈련을
받아 항공기 조종기술을 습득하여 앞에서 본 바와 같이 민간항공사에 취업을 할 수 있었
던 점 , 원고들의 정신적인 고통은 앞에서 인정된 재산상 손해의 전보로써 상당 부분 보전
이 되리라는 점 등을 참작하여 원고들에 대한 위자료액을 각 500 , 000원으로 정함이 상당
하다 .
【 인정근거 : 다툼이 없는 사실 , 갑 5 ( 가지번호 포함 ) , 6 ( 가지번호 포함 ) 호증 , 갑 11
내지 18호증 ( 각 가지번호 포함 ) , 갑 19 내지 22호증 , 을 1 , 2호증의 각 기재 , 이
법원의 대한항공 및 아시아나항공의 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지 】
다 . 소결론
그렇다면 , 피고는 별지 손해배상액 계산표 4항 표의 각 ' 원고 ' 란의 기재 각 원고들
에게 손해배상의무로서 같은 표의 각 ' 인용금액 ' 란의 기재 각 금원 및 각 이에 대하여
위 불법행위로 인한 손해발생일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장부
본 송달일 다음날인 2007 . 1 . 25 . 부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항
쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2008 . 10 . 1 . 까지는 민법이 정한 연 5 %
의 , 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각
비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 .
4 . 결론
따라서 , 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 , 원고들의 각 나머
지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 여훈구
판사정지선
판사김남일
주석
1 ) 다만 , 이 법원의 아시아나항공에 대한 사실조회결과에 의하면 , 아시아나항공은 기장 및 부기장의 각 전체 월평균 급여액만을
산정하여 회신하였는바 , 부득이 아시아나항공에 입사한 원고들에 대하여는 부기장 월평균 급여액을 예상수입액 산정의 기준
으로 삼기로 한다 .
2 ) 원고들의 각 퇴직예정일은 정년퇴직일 ( 대한항공의 경우 정년을 만 55세 종료일이 속한 달의 말일로 정하고 있으므로 그 때를
말하고 , 아시아나항공의 경우 정년은 만 55세가 도래하는 생월의 말일이나 , 기장 및 부기장의 경우 정년퇴직 후 1년간 촉탁
직으로 위촉하는 것을 보장하고 있으므로 그 촉탁직 위촉기간 말일을 말함 ) 로 정하며 , 재채용기간은 항공사측에서 원고들을
반드시 재채용할 의무가 있는 것은 아니므로 고려하지 않기로 한다 .
3 ) 원고 F이 급여를 받게 되는 기준일은 2007 . 11 . 1 . 이다 . 원고 G , K , M 또한 같다 .
4 ) 이 법원의 대한항공에 대한 사실조회결과에 의하면 대한항공은 급여 , 상여 ( 연 800 % ) , 비행수당 ( 월 75시간 ) 및 보안수당의 합
계를 기준연봉으로 산정하고 , 각종 수당 및 할증분 반영시 운항승무원의 실수입 ( 실제 운항승무원의 급여를 평균으로 산정한
값 ) 은 기준연봉 대비 평균 28 % 증가한다고 판단하였으나 , 운항승무원의 비행수당은 비행시간에 따라 변동폭이 큰 점 , 기준연
봉과 실수입을 비교할 경우 실수입에는 비행수당 뿐만 아니라 호봉에 따른 급여 상승분까지 반영이 되어 이미 기준연봉 산
정시 반영이 된 호봉 승급분이 다시 추가로 반영될 수 있는 점에서 기준연봉만을 소득액으로 산정하기로 한다 . 그에 따른 월
소득액은 [ { ( 월급여 ×12 ) + 상여금 ( = 월급여 ×8 ) + 비행수당 ( = 비행단가×75×12 ) + 보안수당 ( 480 , 000원 ) } ÷12 ] 의 식으로 산정된다 . 이하
같다 .
5 ) 최종 급여의 3개월분 월평균액으로 산정하여야 할 것이나 , 아시아나항공의 사실조회 회신 결과에 따라 부득이 아시아나항공
근무기간 전체에 대하여 적용한 월수입액을 부기장의 전체 평균 월급여액에 의하는 것으로 하였으므로 위 전체 평균 월급여
액을 퇴직금 산정의 기준으로 삼았다 . 이하 아시아나항공에 입사한 원고들의 경우에는 같은 방식을 적용한다 .
별지
