2017도3390 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반 ( 위계등추행 )

검사

변호사 B, C .

서울고등법원 2017. 2. 15. 선고 ( 춘천 ) 2016노105 판결

2017. 7. 18 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이고, 추행에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5856 판결 등 참조 ) .

그리고 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 위반 ( 위계등추행 ) 죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극 · 흥분 · 만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다 ( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도6791 판결 등 참조 ) .

2. 제1심과 원심의 각 판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다 .

( 1 ) 피해자들은 만 15세 내지 만 16세의 고등학교 1학년 여학생들이고, 피고인은 2015. 3. 부터 피해자들의 담임교사로 근무하면서 피해자들을 알게 된 사이이다. 정서적으로 민감하고 성적 정체성과 가치관을 형성하는 시기에 있는 피해자들의 나이나 피고인의 나이, 피해자들과 피고인과의 관계에 비추어 볼 때, 피해자들이 별다른 거부감 없이 자연스럽게 피고인과 신체적 접촉을 할 정도의 사이라고 보이지 않는다 . ( 2 ) 피고인은 피해자들과 충분한 친밀감이 형성되었다고 보기 어려운 학기 초인

2015. 3. 경부터 피해자들의 허리 부위를 감싸 안는 등의 행위를 하기 시작하였고 , 2015. 9. 경까지 여러 명의 피해자들을 상대로 허리 부위를 감싸 안거나 엉덩이 윗부분을 치거나 피해자들과 대화를 하면서 두 손으로 피해자들의 손을 잡고 만지작거리거나 손등을 쓰다듬거나 갑자기 손목을 잡는 등의 행위를 계속적으로 하였다 . ( 3 ) 피고인은 손을 잡아 피해자들을 이동하게 하거나 격려할 필요가 없는 상황이었음에도 별다른 이유 없이 교무실에 찾아 온 피해자들의 손을 잡고 수 초 이상 만지작 거리거나 손등을 쓰다듬는 등의 행위를 하였다. 비록 접촉한 부위가 손이나 손목으로 성적으로 민감한 부위가 아니라고 하더라도 접촉의 경위나 방법, 피고인과 피해자의 관계 등을 고려하면 이러한 행위를 단순히 친근감의 표현이라거나 피해자들을 격려하기 위한 행동이라고 보기는 어렵다 .

( 4 ) 피해자들은 경찰 조사에서 이러한 피고인의 행위가 있은 직후의 기분에 대하여 ' 기분이 나빴다 ', ' 창피하고 수치심이 생겼다 ', ' 불쾌했다 ', ' 수치심을 느꼈지만 참고 있었다 ', ' 친밀감을 갖기 위한 행동으로 받아들이지 못 하겠다 ' 는 등으로 진술하였고, 행위 당시 피고인이 담임교사의 지위에 있었기 때문에 직접적으로 항의하거나 뿌리치기 어려웠다는 취지로 진술하였다. 피해자들은 경찰 조사 전부터 이미 부모나 친구들에게 피고인의 행위에 대하여 문제를 제기하고 불쾌한 감정을 드러내고 있었다 . ( 5 ) 피해자들 중 D은 마지막 피해를 당한 후인 2015. 6. 9. 다시 피고인이 손목을 잡으려 하자 ' 하지 마세요. ' 라고 거부의사를 표시하였는데, 그 후에도 피고인은 다른 피해자들을 상대로 손을 잡는 행위 등을 계속하였다. 또한, 피해자 E은 ' 손을 달라 ' 는 피고인에게 싫다는 의사를 표시하기 위하여 짜증내는 투로 ' 아 왜요 ' 라고 반응하기도 하였는데 피고인은 피해자 E에게 ' 일단 줘봐 ' 라면서 재차 손을 달라고 요구하기도 하였다 .

3. 위와 같은 피고인과 피해자들의 성별, 연령 및 피고인과 피해자들 사이의 관계 , 피고인이 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 피고인의 행위가 피해자들에게 미친 영향 등을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 비록 피고인이 교무실, 교실, 복도 등 개방된 공간에서 학생들과 친밀감을 높이려는 의도로 위와 같은 행위를 한 것이라고 주장하더라도 신체적으로 성숙한 15세 내지 16세 여학생들인 피해자들의 허리 부위를 감싸 안거나 엉덩이 윗부분을 치거나 손을 잡고 만지작거리거나 손등을 쓰다듬는 등의 행위는 객관적으로 친분관계를 쌓기 위한 행위라고 보기는 어렵고 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자들의 성적 자유를 침해하는 것이라고 평가할 수 있다. 따라서 피고인의 행위는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 위반 ( 위계등추행 ) 죄의 추행에 해당하고, 나아가 추행행위의 태양이나 경과, 당시의 정황 등에 비추어 볼 때 피고인의 추행의 고의도 충분히 인정할 수 있다 .

4. 그럼에도 이와 달리 원심은 피고인의 행위가 추행에 해당한다는 인식 없이 신체접촉을 통하여 친밀감과 유대감을 높이려는 피고인의 교육철학에서 비롯되었을 가능성을 배제할 수 없다거나 피고인이 접촉한 피해자들의 신체부위인 손, 손목, 팔 등이 사회통념상 성적으로 민감한 신체부위라고 보기 어렵다는 등의 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인의 신체접촉행위가 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률상의 ' 추행 ' 에 해당한다거나 피고인에게 그러한 고의가 있었음을 인정할 증거가 없다고 인정하여, 이 사건 각 공소사실을 모두 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 따라

서 이러한 원심의 판단에는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 위반 ( 위계등추행 ) 죄의 추행 및 그 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다 .

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 김소영

주 심 대법관 김용덕 .

대법관김신

대법관이기택