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서울고등법원 2018.11.23 2018누56741
재량권행사취소
주문

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다....

이유

1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

2. 이 사건 소의 적법 여부

가. 원고는, 이 사건 도서 및 잡지가 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제47조 제2항에 규정된 유해간행물에 해당하지 않고, 피고가 소지를 허가한 잡지인 ‘D’ 등 다른 잡지와 이 사건 도서 및 잡지를 달리 취급할 아무런 이유가 없음에도 피고가 임의로 이 사건 도서 및 잡지의 소지를 금지하는 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 먼저 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호ㆍ구제하고자 하는 소송이므로, 처분 후의 사정에 의하여 권리와 이익의 침해 등이 해소된 경우에는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다

할 것이고, 설령 그 처분이 위법함을 이유로 손해배상청구를 할 예정이라고 하더라도 달리 볼 것이 아니다

(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004두4369 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 을 제15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2018. 6. 29. 이 사건 교도소에서 안동교도소로 이송되었고, 그 이후 이 사건 도서 및 잡지를 반환받아 당심 변론종결일 현재 이를 소지하고 있는 사실이 인정되는바, 원고가 입게 되는 권리와 이익의 침해는 원고가 안동교도소로 이송되고 이 사건 도서 및 잡지를 반환받아 이를 소지함에 따라 해소되었다고 할 것이므로, 원고로서는 이 사건...

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