원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 4월에 처한다.

피고인으로부터 102,000원을 추징한다.

1. 항소 이유의 요지 원심판결의 형( 징역 1년 6월, 몰수, 추징 102,000원) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, ① 검사가 환송 전 당 심에서 죄명 중 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 재물 손괴 등)“ 을 “ 특수 재물 손괴” 로, 그에 해당하는 적용 법조 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제 3조 제 1 항, 제 2조 제 1 항 제 3호, 형법 제 366조 ”를 “ 형법 제 369조 제 1 항, 제 366조” 로, 공소사실 중 “1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 재물 손괴 등)“ 을 “1. 특수 재물 손괴” 로 변경하는 공소장변경허가신청을 하여 환송 전 당 심이 이를 허가하였고, ② 검사가 환송 후 당 심에서 죄명 중 ” 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 상해)” 을 “ 특수 상해” 로, 그에 해당하는 적용 법조 “ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제 3조 제 1 항, 제 2조 제 1 항 제 3호, 형법 제 257조 제 1 항” 을 “ 형법 제 258조의 2 제 1 항, 제 257조 제 1 항 ”으로, 공소사실 중 ”2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 상해)” 을 “2. 특수 상해” 로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하여 환송 후 당 심이 이를 허가하였다.

따라서 원심판결 중 위 각 부분은 그 심판대상이 변경되어 더 이상 유지될 수 없는데, 변경된 위 각 부분 공소사실과 원심 판시 나머지 범죄사실은 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결은 그 전부가 파기될 수밖에 없다.

한편, 판결 선고 당시 압수물이 현존하지 않거나 형사 소송법 제 130조 제 2 항, 제 3 항 및 제 219조에 따라 압수물이 이미 폐기된 경우 법원으로서는 그 물건에 대하여 몰수를 선고할 수 없는 바 (2010. 1. 28. 선고 2009도 6982 판결 등...