임무위배행위가 있어도 손해발생이 없어 배임죄를 구성하지 아니한다고 한 사례

곡가조절용 정무양곡을 지정업자 아닌 관외업자에게 방출하였더라도 그 대금에 있어 동일하고 그 대금을 전부 국가에 납입하였다면 국고에 하등 손해를 발생할 여지가 없는즉 업무상배임의 구성요건을 충족치 아니한다.

형법 제355조 , 제356조

1975.11.25. 선고 73도1881 판결 (판례카아드 11107호, 대법원판결집 23③형28, 판결요지집 형법 제356조(38)1376면, 법원공보 529호8870면)

피고인

검사

제1심 대구지방법원 안동지원(72고합192 판결)

원판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.

그러나 이 재판이 확정되는 날로부터 2년동안 위 형의 집행을 유예한다.

피고인으로부터 돈 75,000원을 추징한다.

이건 공소사실 가운데 업무상배임의 점은 무죄

변호인의 항소이유요지는, 먼저 피고인에 대한 원심 판시 제1업무상배임사실에 대하여는, 피고인이 관내 국가조절용으로 방출되는 정부양곡을 보관, 관리하고 있던중, 그것을 일부 관내지정등록된 소매상에게 방출하지 아니하고, 사전에 상부의 지시나 승낙을 받음이 없이 인근 안동시에 있는 원심공동피고인 공소외 1에게 방출한 것은 사실이나, 그것은 어디까지나 정부 고시가격대로, 또 지정업자는 다르다 해도, 관내업자에게 방출하는 것처럼 서류를 꾸몄으므로, 그에 필요한 절차는 모두 이전하였기 때문에 그 대금은 모두 사전에 불입함으로써 국고에는 아무런 손해가 없는 것이고, 다음 위 판시 제2의 가중뇌물수수사실도, 피고인이 위 건으로 인하여 인책, 공직에서 물러나게 되자, 공소외 1이 자기로 말미암아 그렇게 된 것을 미안하게 생각한 나머지 위로금으로 돈을 주고 받은 것으로써 그것은 어디까지나 통상 의례적인 것이고, 위 부정처사에 대한 사례금이거나, 그 직무와 관련된 것이 아닌데도 불구하고 원심이 이건 제1,2 공소사실을 모두 인정한 것은, 필경 증거판단을 잘못하여 사실을 오인, 판결결과에 영향을 미치게 한 것이다라고 함에 있고, 한편 검사의 항소이유는, 첫째로 이건 공소사실의 대부분을 인정하면서 원심은 업무상배임의 점에 대하여 손해액을 산정함에 있어서 부정방출한 정부양곡의 방출가액과 그 싯가와의 차액을 국고손해액으로 산정하였으나, 곡가조절용 정부양곡은 그 목적 이외는 영리를 위하여 일반인에게 방출할 수 없는 것이므로, 출고한 전수량이 국고의 손실이고, 납입대금은 다만 피해변상의 일부에 불과한 것으로, 결국 원심은 이 점에 있어서 사실을 오인, 판결에 영향을 미치게 한 것이라는 것이고, 또한 원심이 인정한 사실에 대하여도 피고인에게 선고한 형의 양정이 심히 가벼워 부당하라고 하므로 살피건대, 당심에서의 피고인의 진술에다 원심이 적법히 조사, 채택한 모든 증거를 종합하면, 원심이 피고인에 대하여 판시한 사실가운데, 당심도 판시 제2가중뇌물수수의 사실은 모두 그대로 인정할 수 있다 하겠으나, 판시 제1 업무상배임사실에 대하여는, 뒤에 설시하는 바와 같이 그 가운데 국고의 손해에 대하여 이를 인정할 아무런 자료가 없다 할 것이니, 이 점은 무죄로 선고할 것인바, 바로 이 점을 들어 항소한 피고인의 이건 항소는 이유가 있으므로 형사소송법 364조 6항 에 좇아 원판결중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 다시 판결하기로 하되, 위에 판시한 바에 의하면, 검사의 사실오인의 항소이유는 이를 받아들여질 수 없다 하겠지만, 양형부당의 점에 관하여는 뒤에 판시하는 바와 같이 결과적으로는 그 이유 있음에 귀착된다 할 것이다.

사실

피고인은 1971.1.1. ○○군청 식산과 양정계장에 보임되어 과장인 ○○군 분임양곡관리관인 공소외 2를 보조하여 정부양곡의 수매, 가공, 보관 및 방출등의 업무에 종사하던중 피고인이 관리하던 곡가조절용 정부양곡을 방출한도량범위안에서 관내 지정등록양곡소매상에게만 방출하고, 타관내에 방출하는 것은 상부관청인 경상북도의 지시에 따라야 하는 것임에도 불구하고, 원심공동피고인 공소외 1과 공모항고, 그 이익금의 일부로 피고인 소공직에서 물러나게 되었을 뿐더러 깊이 잘못을 뉘우치고 있어 개전의 정이 현저히 엿보이는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 같은법 62조 1항 , 51조 를 적용하여 이 판결이 확정되는 날로부터 2년동안 위 형의 집행을 유예하기로 하고, 피고인이 받은 돈 75,000원을 몰수할 것이나, 이미 모두 소비하여서 몰수하기 불능하므로 같은법 34조 에 따라 피고인으로부터 그 가액을 추징한다.

이건 공소사실중 피고인에 대한 업무상배임사실의 요지는, 피고인은 원심공동피고인 공소외 1과 1972.10.중순 어느날 안동시 옥야동 노상에서 서로 만나, 피고인이 취급하고 있는 국가조절용 정부양곡의 방출사무에 관하여 그 양곡은 ○○군 관내 지정된 지역의 곡가조절을 위해 그 지역의 지정등록소매상에게 방출하여야 할 임무에 위배하여, 그 양곡을 공소외 1에게 방출하기로 공모하고, 1972.10.21. 안동시 삼산동에 있는 ○○군청 식산과 양정계사무실에서, 피고인은 ○○군 풍산면 일원에 곡가조절용으로 방출하여야 할 대정맥 60키로그램들이 100가마 싯가 금 380,000원(방출가 337,000원) 상당을 그 지역의 지정등록소매상인 공소외 3에게 방출하는 듯이 가장하여, 그와 같은 내용의 ○○군 분임양곡관리관인 식산과장 공소외 2 작성명의의 양곡인도지령서를 작성한 후 그것을 공소외 1에게 교부하고, 공소외 1은 즉일로 정부양곡보관창고에서 그 양곡을 인출 취득한 것을 비롯하여 같은 방법으로, 그 해 11.17. 백미 80키로그램들이 50가마 싯가 금 525,000(방출가 465,000원)상당을, 또 같은날 같은 백미 50가마를, 그달 18. 같은 백미 50가마를, 그달 25. 대정맥 60키로그램들이 50가마, 싯가 금 190,000원(방출가 168,000원)상당을, 그달 26일 같은 대정맥 150가마, 싯가 금 570,000원(방출가 505,940원)상당을, 그달 27. 같은 대정맥 100가마, 싯가 금 380,000원(방출가 337,000원)상당을, 그달 28. 위 같은 백미 50가마등 모두 8번에 걸쳐서, 위 같은 백미 200가마 및 대정맥 400가마, 싯가합계 금 3,520,000원(방출가 3,209,200원)상당을 공소외 1에게 방출하여서 위 싯가상당의 손해를 정부에 가한 것이다 라고 함에 있는 바 살피건대, 위선 업무상배임죄가 성립하려면, 타인의 사무를 처리하는 자가, 그 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나, 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하여야 하는 것인바, 피고인은 이 점에 관한 위 공소사실가운데, 그 싯가금상당의 국고손해를 입혔다는 사실외에는, 그가 국가공무원으로서 업무상보관, 관리하고 있던 곡가조절용 정부양곡을 관내 지정등록양곡소매상에게 방출하여야 할 업무상 임무에 위배하여 관외업자인 공소외 1에게 방출하므로써, 그에게 이득을 취하게 하였다는 사실은 경찰이래 당공정에 이르기까지 이를 다 자백하고 있으므로, 피고인의 위 소위로 인하여 과연 국고에 손해가 있었는지 그 여부에 관하여 따져보기로 하는데, 먼저 당심증인 공소외 3, 4의 각 증언과 일건기록에 의하여, 이 사건 문제의 위 업무상배임의 공소사실에 관계된 좀 더 상세한 사실을 파들어가보면, 피고인은 1971.1.1.부터 그가 재직하고 있던 ○○군의 양정계장으로서, ○○군의 분임양곡관리관이고 동시에 양곡관리기금분임 세입관인 식산과장 공소외 2를 보좌하여, 이건 곡가조절용 정부양곡의 수매, 가공, 보관, 방출등의 업무를 수행해 왔는데, 1972.10.4.부터 ○○군에서는 유일하게 풍산면이 수해지구로 인정이 되어 경상북도의 지시에 의하여 곡가조절용 정부양곡의 특정방출지구로 지정이 됨에 따라, 공소외 3, 5 두사람이 그 지역 지정등록소매상으로 등록이 되어, 두 업자만이 정부양곡을 판매해 온 사실, 정부양곡은 ○○군내 각 정부양곡보관창고에 보관하거나 관내 각 정부양곡가공공장에 위탁 보관하여 두었다가, 군의 분임양곡관리관명의로 발행된 양곡출고지도서와 현물을 직접 보관창고에서 교환 방출하게 되는 것인데, 군에서는 양곡출고지도서를 발행함에 앞서 반드시 먼저 위 양곡관리기금 분임세입관이 필요양곡수량의 대금납입고지서를 발행하고, 지정소매상이 한국은행 국고 대리점인 ○○군 농업협동조합에 그 대금을 완납하고, 위 농협에서 보내는 영수필통지서가 군에 도달한 후에 비로소 출고지도서를 발행하게 되는 것이나, 다만 위 영수필통지서가 대개 그 다음날에야 도착하는 경우가 많으므로, 업자들의 편의를 도모하여 그들이 위 농협에 양곡대금을 납입하고 받아 오는 영수증으로 대신 확인한 후 출고지도서를 발행하는 경우가 있기는 하나, 앞서와 같이 대금이 완납된 연후가 아니면 안된다는 사실, 위 풍산면에는 매일 곡가조절용 양곡을 백미 50가마와 대정맥 150가마의 한도까지 방출할 수 있게 되었으나, 이사건 전후시기에는 위 한도수량까지 소비되지 않아(반도 못 소비)상당량이 남아돈 사실, 위와 같이 국가조절용 정부양곡이 일부 남아도는 경우라도 위와 같은 곡가조절용 양곡은 일반시중에나 특수한 경우를 제외하고는 개인에게 판매 처분할 수는 없는 것이고, 그 양곡을 인근 시, 군등으로 이전하는 것은 당해양곡의 보관군이 임의로 할 수는 없고, 그것은 어디까지나 상급관청인 경상북도에서 재조정 배정하므로서 그 지시에 따라서만 가능하다는 사실, 곡가조절용 정부양곡의 방출가격으로서 첫째, 지정등록소매상인에게 방출되는 가격(이 가격은 바로 위 양곡대금으로 국고에 세입이 되는 돈이다)은 전국적으로는 약간의 차이가 있는 경우도 있지만 도단위로는 변동이 없는 것으로, 이건 당시 백미는 80키로그램들이 1가마당, 9,300원, 대정맥은 60키로그램들이 1가마당 3,373원씩이고(특수한 경우 개인이나 단체에 방출하는 경우에도 마찬가지다), 다음 지정도매상인이 일반소비자에게 방출되는 가격은 도내에서도 거리관계등 지역적인 사정에 따라 2,30원의 차이는 있어도 위 풍산면의 경우는 위 같은 백미 1가마당 9,600원, 대정맥 1가마당 3,647원씩(이 가격과 앞서의 방출가격과의 차액은 바로 위 소매상인의 수입이다)이었던 사실 및 피고인이 ○○군 관내 풍산면에서 앞서 본 사실과 같이 곡가조절용 정부양곡이 남아 돌아가자 안동시의 지정등록소매상인 이건 원심 공동피고인인 공소외 1의 청탁을 받고 위 공소사실에 적시된 바와 같이 백미 200가마와 대정맥 400가마를 공소외 1에게 부정방출함에 있어서, 관계서류는 관내지정 소매상인 우 공소외 3에게 정당하게(매일 방출한도량의 범위내에서 방출된 것처럼 꾸미고, 또 1972.10.21. 위 같은 대정맥 100가마 대금 337,300원, 그해 11.17. 같은 백미 50가마씩 2건, 모두 100가마 대금 930,000원, 그달 18. 백미 50가마 대금 465,000원 및 그달 28. 백미 50가마 대금 465,000원은 위 군 양정계 지도원인 공소외 6을 시켜서, 그리고 그달 25.,26.,27. 3일에 걸쳐 방출한 대정맥 300가마 대금 1,011,900원은 공소외 3를 통해서, 모두 공소외 1로부터 피고인이 미리 받은 자기앞수표로 앞서 설시한 절차에 따라 위 농협에 사전에 불입한 후 각 그에 따른 양곡출고지도서를 발행하여 방출하게 된 사실을 인정할 수 있는 바, 사실관계가 위와 같다고 할진대는 비록 피고인이 위에서 본 바와 같이 그 임무에 위배하여 그 관외업자에게 관내에 방출하여야만 할 곡가조절용 정부양곡을 방출하였다고 하더라도, 관내업자인 공소외 3의 명의로 그 방출한도량 범위내에서 대금을 모두 국고에 납입한 후에 방출하였음에 있어서는 국고에는 하등 손해가 발생할 여지가 없다고 할 것이고, 과연 그렇다면 피고인의 위 행위과정에서는 다른 구성요건에 해당되는 경우가 없지 않다고 해도, 피고인의 이건 소위가 바로 업무상배임의 구성요건을 충족하지는 아니함이 분명하고, 달리 피고인의 이건 소위로 국고에 손해를 끼쳤다는 공소사실을 인정할만한 아무런 자료도 일건기록상 찾아볼 수 없으므로, 결국 위 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여, 형사소송법 325조 후단 의 규정에 의하여 무죄의 선고를 하기로 하고, 이에 주문과 같이 판결한다.