주식회사 기도산업 외 3인 (소송대리인 법무법인(유) 로고스 담당변호사 김용호 외 3인)

주식회사 한국스탠다드차타드제일은행 (소송대리인 변호사 김솔형 외 6인)

2010. 6. 25.

1. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

1. 피고는,

가. 원고 주식회사 기도산업에게 6,052,600,000원 및 이에 대한 이 사건 2010. 6. 25.자 청구취지변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을,

나. 원고 주식회사 기도스포츠에게 2,417,480,000원 및 이에 대한 이 사건 2010. 6. 25.자 청구취지변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을,

다. 원고 주식회사 모나미에게 5,899,450,000원 및 이에 대한 이 사건 2010. 6. 25.자 청구취지변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을,

라. 원고 주식회사 디에스엘시디에게 70,990,940,000원 및 이에 대하여 이 사건 2010. 6. 25.자 청구취지변경신청서 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 원고 주식회사 모나미와 피고 사이에

가. 2007. 11. 21. 체결된 통화옵션계약(별지3 제4항 기재 계약)에 기한 원고 주식회사 모나미의 피고에 대한 1,785,680,000원의 지급채무,

나. 2008. 1. 11. 체결된 통화옵션계약(별지3 제6항 기재 계약)에 기한 원고 주식회사 모나미의 피고에 대한 1,644,300,000원의 지급채무는

각 존재하지 아니함을 확인한다.

1. 기초사실

가. 당사자들의 지위

1) 원고 주식회사 기도산업(이하 ‘원고 기도산업’이라 한다)은 모터사이클용 특수기능복을 제조, 수출하는 회사로 1980. 8. 20. 설립되었고, 원고 주식회사 기도스포츠(이하 ‘원고 기도스포츠’라 한다)는 2006. 12. 29. 원고 기도산업의 헬멧사업부가 분할되어 설립된 회사로 원고 기도산업의 물적 시설을 같이 사용하고 있다.

2) 원고 주식회사 모나미(이하 ‘원고 모나미’라 한다)는 문구류 및 사무기기류 제조, 판매, 수출 등을 주된 목적으로 1967. 12. 28. 설립된 주권상장법인으로, 2007. 12. 31. 기준 자산총액 1,328억 원, 연간 매출액 1,919억 원 규모의 회사이다.

3) 원고 주식회사 디에스엘시디(이하 ‘원고 디에스엘시디’라 한다)는 전자기기 제조, 판매, 수출 등을 주된 목적으로 1998. 10. 1. 설립된 코스닥상장법인으로서 2007. 12. 31. 기준 자산총액 1,886억 원, 연간 매출액 6,109억 원 규모의 회사이다.

4) 피고는 은행법에 따라 설립된 은행이다.

나. 이 사건 각 계약의 체결

원고들은 피고와 사이에 아래 [표1] 기재와 같이 미합중국 통화(USD, 이하 ‘달러’라 한다)에 관한 통화옵션계약(통칭할 때에는 ‘이 사건 각 계약’이라 하고, 개별적으로 지칭할 때에는 순번에 따라 ‘제1계약’ 내지 ‘제4-9계약’으로 특정하거나 계약일자로 특정하기로 하며, 이 사건 각 계약 중 각 원고들이 체결한 계약을 통칭할 때에는 구별하지 않고, ‘이 사건 계약’이라고만 한다)을 체결하였다. 이 사건 각 계약의 자세한 내용은, 원고 기도산업의 경우 [별지1], 원고 기도스포츠의 경우 [별지2], 원고 모나미의 경우 [별지3], 원고 디에스엘시디의 경우 [별지4]의 각 기재와 같다.

다. 이른바 키코(KIKO) 통화옵션계약 및 이 사건 각 계약의 구조

1) 단순 선물환계약(통화선도거래, forward 주1) ) 의 구조와 콜옵션(call option 주2) ) 이나 풋옵션(put option 주3) ) 과 같은 바닐라 옵션(vanilla option 주4) ) 을 바탕으로 계약당사자의 장래의 환율 변동의 방향과 폭에 대한 기대나 예상에 따라 다양한 형태로 구조화된 선물환(맞춤 선물환 또는 변형 선물환, structured forward)이 종래부터 이용되어 왔는데, 대표적인 기본적 형태의 변형선물환으로 타겟포워드(target forward 주5) ), 레인지포워드(range forward 주6) ) 등이 있다.

2) 이른바 키코(KIKO) 통화옵션계약은 변형 선물환 중 배리어 옵션(barrier option 주7) ) 의 일종으로서 기본적으로 넉아웃(Knock-Out) 주8) 조건 이 부가된 풋옵션과 넉인(Knock-In) 주9) 조건, 레버리지(leverage) 주10) 조건 이 부가된 콜옵션을 교환하는 계약을 말한다(기업 측의 입장에서는 은행으로부터 풋옵션을 매수하고, 그 대가로 콜옵션을 매도하는 구조의 계약이다). 이와 같은 키코 통화옵션계약도 단순 선물환계약이나 그 밖의 다른 변형선물환의 경우와 마찬가지로 각 계약당사자는 옵션을 서로 교환함으로써 대가를 지급하는 셈이므로 별도의 현실적인 프리미엄(premium, 옵션 수취의 대가)이 수수되지는 않는다{이를 ‘제로코스트(zero cost)’라 한다}.

3) 2004. 10.경부터 환율이 하락하고, 동시에 원/달러 스왑 포인트(swap point 주11) ) 가 마이너스(-)를 기록하면서 2007년 하반기에는 스왑 포인트가 큰 폭의 마이너스(-)를 기록하였고, 2007년 말경에는 -15원 밑으로 내려가 수출기업들의 손익분기점 수준에 근접하게 되었다. 이러한 환율 변동의 추이로 인하여 선물환율보다 행사환율을 높인 통화옵션계약에 대한 관심이 커지게 되었는바, 이른바 키코 통화옵션계약도 이러한 사정을 바탕으로 거래된 다양한 형태의 통화옵션계약의 일종이다.

4) 이른바 기본형 키코 통화옵션계약(제4-1계약)에 따른 권리의무

그 중에서도 시장에서 주로 거래되었고 원고들이 기본적 형태의 키코 통화옵션계약으로 지칭하는 통화옵션계약은 ‘ 주12) Window KIKO Target Forward’ 또는 ‘Window Barrier Target Forward’로서(이 사건 각 계약 중 2007. 6. 13.자 제4-1계약이 위 형태의 통화옵션계약에 해당한다), 이는 레버리지 2배 조건이 붙고, 관찰기간(단위기간)이 1개월 단위(트랜치, tranche)로 구성된 상품으로, 넉아웃 조건과 넉인 조건의 관찰기간을 1개월로 나누어 각 관찰기간 내의 조건 충족 여부 및 만기시점의 시장환율(이하 ‘만기환율’이라 한다 주13) ) 에 따라 그 관찰기간의 옵션 결제가 좌우되고, 이 관찰기간과 만기가 다른 옵션들은 소멸하지 않도록 설계된 것이다. 환율 변동 등에 따른 기업과 은행의 권리의무는 아래와 같다.

○ 관찰기간 동안 시장환율이 주14) 1회라도 하단환율(넉아웃 환율) 이하로 떨어진 경우(넉아웃 조건 성취)

- 당해 구간에 관한 계약은 실효된다(☞ 따라서 기업은 환위험에 노출된다).

○ 관찰기간 동안 시장환율이 하단환율(넉아웃 환율)과 상단환율(넉인 환율) 사이에서 움직인 경우

- 기업의 풋옵션만 발생한다(☞ 따라서 기업은 해당 만기환율이 행사환율보다 낮은 경우에는 풋옵션을 행사함으로써 환차손을 방지할 수 있고, 만기환율이 행사환율보다 높은 경우에는 풋옵션을 행사하지 않고 시장에 외화를 매도하여 환차익을 얻을 수 있다)

○ 관찰기간 동안 시장환율이 하단환율(넉아웃 환율) 이하로 떨어지지 않은 채 1회라도 상단환율(넉인 환율) 이상으로 오른 경우(넉인 조건 성취)

- 기업의 풋옵션과 은행의 콜옵션 모두 발생한다.

- 만기환율이 행사환율보다 낮은 경우 : 기업은 은행에 계약금액을 행사환율에 매도할 수 있다.

- 만기환율이 행사환율 이상인 경우(레버리지 조건 성취) : 기업은 은행에 계약금액의 2배를 행사환율에 매도하여야 한다.

5) 이른바 변형된 키코 통화옵션계약에 따른 권리의무

가) 이 사건 각 계약 중 제4-1 계약을 제외한 나머지 계약은 전체 계약기간을 전반부(A파트)와 후반부(B파트 또는 B/C파트)로 나누어 A파트에서는 계약조건을 기본형에 비하여 기업에 유리하게 해주는 대신 B파트 또는 B/C파트에서는 계약조건을 은행에 유리하게 한 구조로 된 계약으로(그 중 제4-2, 4-3 계약은 특정조건 아래에서만 B파트 또는 B/C파트의 효력이 발생한다 주15) ), 그 유형에 따른 기업과 은행의 권리의무는 다음과 같다.

나) 1유형(제1, 제2, 제3-1, 2, 3, 4, 6, 제4-4, 5, 6 계약)

○ A파트 : 기본형 키코 통화옵션계약의 구조와 같다. 다만, 기업이 풋옵션을 행사할 행사환율을 더욱 높여 주거나(turbo 조건 혹은 Bonus 조건 주16) , 넉아웃 조건이 성취되어 기업의 풋옵션이 소멸된 경우에도 기업에 주17) 일정액 을 보상해 주는(enhanced 조건) 등 기본형 키코 통화옵션계약에 비하여 계약조건이 기업에 더욱 유리하게 되어 있다.

○ B파트 : 은행만 낮은 행사환율의 콜옵션을 갖게 되어 만기환율에 따라 아래와 같은 권리의무가 발생한다. 다만, 시장환율이 관찰기간 동안 1회라도 하단환율 이하로 떨어지는 경우에는 해당 구간과 그 이후의 구간에 관한 계약이 모두 실효된다(Anytime Knock-Out 조건).

- 만기환율이 행사환율보다 낮은 경우 : 기업과 은행은 아무런 권리의무가 없다.

- 만기환율이 행사환율 이상인 경우 : 기업은 계약금액(A파트 계약금액의 2배)을 행사환율에 매도하여야 한다.

다) 2유형(제4-2, 4-3계약)

○ A파트 : 기본형 구조와 같다. 다만, 넉아웃 조건이 성취되어 기업이 풋옵션이 소멸된 경우에도 기업에 일정액을 보상해 주는(enhanced 조건) 등 계약조건이 기본형에 비하여 기업에 더욱 유리하게 되어 있다.

○ B파트 또는 B/C파트 : 은행만 낮은 행사환율의 콜옵션을 갖는다. 위 제1유형과 같다. 다만 B파트는 A파트의 마지막 구간 만기환율이 행사환율 이상인 경우에만 발효된다(넉인-이벤트 조항).

라) 3유형(제3-5, 제4-7, 8, 9 계약)

○ A파트 : 풋 스프레드(put spread 주18) ) 형태이다. 이는 기업이 은행으로부터 풋옵션을 매수하고, 은행도 기업으로부터 풋옵션을 매수하되, 기업이 매수한 풋옵션의 행사환율(상단행사환율)을 은행의 행사환율(하단행사환율)보다 높게 설정하여 만기환율이 은행의 풋옵션 행사환율(하단행사환율) 아래로 내려가더라도 은행은 기업에게 일정한 금액{계약금액 × (상단행사환율 - 하단행사환율)}만 지급하면 되는 형태로, 만기환율에 따른 구체적 권리의무는 다음과 같다.

- 만기환율이 상단행사환율(기업의 행사환율) 이상인 경우 : 기업이나 은행은 아무런 의무가 없다(☞기업이나 은행이 옵션을 행사할 이유가 없다).

- 만기환율이 하단행사환율(은행의 행사환율) 이상이고, 상단행사환율(기업의 행사환율)보다 낮은 경우 : 기업은 은행에 상단행사환율에 매도할 수 있다(☞기업이 환율 하락의 위험을 회피하게 된다).

- 만기환율이 하단행사환율(은행의 행사환율)보다 낮은 경우 : 은행은 기업에 {계약금액 × (상단행사환율 - 하단행사환율)}을 지급한다(☞기업과 은행이 모두 풋옵션을 행사하여 양자의 의무가 대등액에서 상계되어 기업이 은행으로부터 위 금액을 지급받을 수 있는 구조로, 기업은 그 범위 내에서 환율 하락의 위험을 회피할 수 있다).

○ B파트 : 은행만 낮은 행사환율의 콜옵션을 갖는다. 다만, 시장환율이 관찰기간 동안 하단환율(넉아웃 환율) 이하로 떨어지는 경우에는 해당 구간과 그 이후의 구간에 관한 계약이 모두 실효된다(Anytime Knock-Out 조건). 위 1유형과 같다.

라. 환율 변동의 추이

2007. 6. 이후 2008. 3. 초순경까지 900원~940원대에서 움직이던 원/달러 환율은 2008. 3. 중순경부터 상승하기 시작하여 2008. 3. 18.경 1,021원을 기록한 뒤 2008. 5. 중순경에는 1,050원에 육박하였고, 이후 다소 안정적으로 움직이던 환율은 다시 2008. 8.경부터 가파르게 상승하여 2008. 9. 초순경에는 1,100원을, 2008. 10.에는 1,200원, 1,300원, 1,400원을 각 순차로 돌파하였으며, 2008. 11. 24.경 1,509원을 기록한 뒤 2009. 3. 이후 전반적인 하락 추세를 보여 2010. 5. 중반 경까지 1,100원대에서 움직이다가 2010. 5. 후반 경부터 1,200원대와 1,180원 대 사이에서 움직이고 있다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 10, 12, 24, 71호증, 을 제1, 2(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들 청구의 요지

원고들은 주위적으로 이 사건 각 계약이 무효이거나 취소 또는 해지되었음을 전제로 한 부당이득반환청구로서, 예비적으로 적합성 원칙 위반, 설명의무 위반 및 사후적 고객보호의무 위반 등의 불법행위로 인한 손해배상청구로서 원고들이 피고의 이 사건 각 계약에 기한 콜옵션 행사로 인하여 지급한 금액 상당액 중 일부의 청구로서 청구취지 기재 금액의 지급을 구하고, 원고 모나미는 이에 더하여 2007. 11. 21.자 계약(제3-4계약), 2008. 1. 11.자 계약(제3-6계약)에 기한 채무의 부존재 확인을 구한다.

3. 이 사건 각 계약은 불공정 약관으로서 무효라는 주장에 대한 판단

가. 원고들의 주장

1) 이 사건 각 계약은 금융기관인 피고가 원고들을 비롯한 다수의 중소수출기업을 대상으로 하여 각 옵션들의 행사조건, 계약금액, 행사가격, 결제방법 및 지급조건 등에 관한 기본적인 내용을 미리 정형화된 형태로 마련해 둔 것으로서, 그 계약의 내용이 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 ‘약관규제법’이라 한다)에서 말하는 약관으로서의 성격을 가진다.

2) 그런데 ① 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약에 따라 고객인 기업과 은행 쌍방이 갖게 된 기대이익, 즉 풋옵션과 콜옵션의 가치 사이에는 현저한 불균형이 존재하고, 키코 통화옵션계약에 따른 기업들과 은행의 각 주19) VaR 를 측정한 결과 그 수치가 많게는 100배 이상의 차이가 있는 점에서 볼 때 이 사건 각 계약은 고객인 기업에 과도한 손실 위험을 부담하도록 되어 있어 불공정하다. ② 또한, 원고들은 환위험, 즉 환율이 하락함에 따른 환차손을 회피하기 위하여 이 사건 각 계약을 체결하였는데, 이 사건 각 계약은 환율이 하락하는 구간에서는 넉아웃 조건의 성취로 환위험을 회피할 수 없고, 반면 넉인 조건이 성취되는 경우에는 레버리지 조건으로 인하여 고객인 원고들에게 무한대의 손실이 발행하게 되는 새로운 위험에 노출시키게 하는 구조로 되어 있어, 이 사건 각 계약은 고객인 기업에게 부당하게 불리하거나, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약의 본질적 권리를 제한하는 약관에 해당하여 불공정한 약관에 해당한다.

따라서 이 사건 각 계약은 약관규제법 제6조 제1항 이 정하고 있는 신의성실의 원칙에 반하여 불공정한 약관에 해당하여 무효이다.

나. 이 사건 각 계약이 약관에 해당하는지 여부

1) 판단기준

먼저 이 사건 각 계약이 약관규제법의 적용 대상이 되는 약관에 해당하는지 여부에 관하여 보건대, 무릇 약관규제법의 적용 대상이 되는 약관이라 함은 ‘그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것’을 말한다 할 것이고( 약관규제법 제2조 제1항 ), 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위해서 일정한 형식에 의하여 미리 계약서를 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관규제법의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 할 것이다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 , 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008다16950 판결 등 참조).

2) 판단

가) 그런데 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 각 계약의 내용 중 주요 계약조건인 계약금액, 행사환율, 상단환율(넉인 환율), 하단환율(넉아웃 환율), 레버리지, 계약기간 등은 그 구체적인 내용을 원고들과 피고가 개별적 교섭을 따라 결정한 사실이 인정되므로, 그 결정 과정에서 의사표시의 흠이 있는지 여부는 별론으로 하더라도 이 사건 각 계약이 약관에 해당한다고 할 수는 없다.

나) 원고들은, 앞서 본 바와 같은 이 사건 각 계약의 기본적인 구조 자체가 약관규제법상 약관에 해당한다고 주장하나, 이 사건 각 계약의 구조 자체는 피고가 다수의 기업과 계약을 체결하기 위하여 각기 일정한 형식에 의해 미리 마련해 놓은 것이라 하더라도 그 구조만으로는 당사자 사이에 아무런 권리의무가 발생하지 않고, 그 구조에 개별적인 교섭에 의하여 구체적으로 정한 거래조건, 즉 계약금액, 행사환율, 넉인 환율, 넉아웃 환율, 레버리지, 계약기간 등이 결부되어야 완결된 계약 내용으로 되어 당사자의 권리의무가 발생하므로 그 구조 자체가 계약의 내용으로서 약관규제법상의 약관이 된다고 볼 수도 없다.

다) 한편, 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약상 기업과 은행 쌍방이 갖게 되는 기대이익으로서 각 옵션의 가격(프리미엄)이나 이론가는 뒤에서 보는 바와 같이 계약당사자인 기업과 은행의 개별적 교섭에 따라 정하여진 계약조건과 계약 당시 시장정보 등에 따라 산정되므로, 그러한 계약조건, 시장정보를 고려하지 않고 기업과 은행이 각자 수취하는 옵션 가치 사이의 불균형이나 공정성 여부를 판단할 수도 없고, 또한 원고들 주장에 의하더라도 계약조건이 정하여져 완성된 계약 자체를 기준으로 그로 인한 VaR를 측정한 결과 그 차이가 현저하다는 것이므로 일반적으로 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약으로 인한 기업과 은행의 각 VaR에 차이가 있다는 것만으로 약관의 공정성에 문제가 있다고 단정할 수도 없다.

3) 소결

따라서 이 사건 각 계약이 약관임을 전제로 불공정 약관에 해당하여 약관규제법상 무효라는 취지의 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 이 사건 각 계약의 구조가 불공정한지 여부

1) 다만, 부가적으로 위에서 본 이 사건 각 계약의 구조 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 불공정한 구조라고 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.

2) 앞서 본 바와 같은 키코 통화옵션계약 주20) 원고들은 의 구조에 의하면, 환율의 변동에 따른 손익의 구조는 기본적으로 ① 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하여 넉아웃 조건이 성취되는 경우 기업의 풋옵션이 소멸되어 그 구간에 대하여 환위험 회피 기능이 상실되는 구간(제1구간), ② 환율이 넉아웃 환율과 행사환율 사이에 형성되어 기업이 풋옵션을 행사하여(즉, 기업이 시장환율보다 높은 행사환율로 은행에 외화를 매도하여) 환위험을 회피하면서 동시에 이익을 얻는 구간(제2구간), ③ 환율이 행사환율과 넉인 환율 사이에 형성되어 은행의 콜옵션이 발생하지 않고 기업이 풋옵션 행사를 하지 않음으로써(즉, 기업은 현물시장에서 행사환율보다 유리한 시장환율로 외화를 매도할 수 있어) 기업이 현물시장에서 환율 상승의 이익을 얻는 구간(제3구간), ④ 환율이 넉인 환율보다 높아 넉인 조건이 성취되어 은행의 콜옵션 행사에 따라 기업이 레버리지에 해당하는 계약금액을 행사환율에 매도하는 의무를 부담하는 구간(제4구간)으로 구성되어 있다. 따라서 환율이 하락하여 만기환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하는 경우(제1구간)에는 통화옵션계약이 소멸함으로써 계약금액에 상당한 외화포지션은 환위험에 그대로 노출되고 은행의 손실은 제한되는 반면, 환율이 상승하여 넉인 환율 이상으로 상승할 경우(제4구간)에는 레버리지에 해당하는 계약금액의 매도의무가 발생하여 이론상 기업의 손실은 무한대로 확대될 수 있다.

또한, 계약기간이 A/B파트 또는 A/B/C파트로 나누어진 계약의 경우 계약기간의 후반부에 해당하는 B파트 또는 B/C파트는 은행만 A파트의 행사환율보다 낮은 행사환율로 콜옵션을 수취하도록 되어 있거나 환율이 상승하는 국면에서 효력이 발생하도록 되어 있거나 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하는 경우에는 구간 전체의 효력이 소멸(애니타임 넉아웃 조건 성취)하게 되어 있는 등 A파트의 계약내용에 비하여 기업에 불리한 내용으로 되어 있다.

한편, 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약은 피고와 같은 은행이 취득하는 옵션의 이론가가 원고들과 같은 기업이 취득하는 옵션의 이론가에 비하여 다소 크게 설계되어 그 차액 상당액을 은행이 마진으로 수취하게 되어 있음에도 ‘제로 코스트’로 표시되어 있어 마치 그러한 마진 또는 옵션거래의 대가가 없는 것처럼 오인될 수 있는 외관으로 되어 있다.

이러한 구조에서 볼 때, 키코 통화옵션계약은 일견 그 구조 자체에서 환위험을 회피하기 위한 목적으로 계약을 체결한 기업에게 불리해 보이는 부분이 있다.

3) 그러나 어느 계약의 구조 자체가 공정을 잃은 것인지의 여부를 판단하려면, 앞서 본 바와 같이 계약의 일방 당사자에게 불리하게 되어 있는 일부 구조만을 떼어 놓고 볼 것이 아니라, 그 구조에 계약조건이 결부되어 계약 내용으로서 완성된 계약 조항, 동일한 계약에 포함된 개별 약정의 내용 및 다른 계약 조항과의 상호 연관성 등 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려하여야 한다.

특히 이 사건 각 계약처럼 계약당사자의 손익이 장래의 환율 변동과 같은 불확정적 요소에 직접적으로 연계되어 있고 계약의 내용인 대가관계가 그러한 유동적 요소에 관한 확률과 그 예측, 그에 따른 위험 인수의 정도에 관한 총체적 평가를 기초로 형성되는 경우에는, 그와 같은 불확정적 요소를 포함한 외부적 환경 등 계약 체결의 배경이 되었던 제반 여건을 종합적으로 감안하여야 할 것이며, 이에 따른 판단의 결과 계약 체결 당시에 그 계약의 구조나 조항이 불공정하다고 볼 수 없는 경우라면 사후적으로 그 계약의 구조나 조항으로 인하여 현실적으로 현저한 불이익이 초래되었다 하더라도 원칙적으로 이는 계약 당사자의 목적 달성을 위한 적합성, 공정성 여부를 판단함에 있어 고려할 사항이 될 수 없다.

4) 이러한 견지에서 살피건대, 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약의 구조상 원고들에 일부 불리한 면이 있다는 이유만으로 그 계약이 불공정하다고 볼 수는 없다.

가) 이 사건 각 계약과 같이 각 계약당사자가 옵션을 서로 교환하는 제로코스트의 통화옵션계약은 환율 변동의 확률적 분포를 고려하여 기업과 은행 쌍방의 기대이익이 대등해지도록 구조화된 계약이다. 이는 은행의 콜옵션에 레버리지 조건을 부가하거나, 기업의 풋옵션에 넉아웃 조건을 부가하거나 계약기간을 장기간으로 하는 대신 행사환율을 높이는 방법, 계약기간을 A/B파트로 또는 A/B/C파트로 나누어 A파트의 계약조건을 기업에 유리하게 하는 대신 B파트 또는 B/C파트의 계약조건을 은행에게 유리하게 하는 방법, 콜옵션에 넉인 조건을 부가하거나, 윈도우 방식의 관찰기간을 두거나, 또는 넉인/넉아웃 배리어의 간격을 넓혀 풋옵션의 소멸가능성이나 콜옵션의 발생가능성을 낮추는 대신 행사환율을 낮추는 방법, 그와 반대로 넉인-넉아웃 배리어의 간격을 좁혀 풋옵션의 소멸가능성이나 콜옵션의 발생가능성을 높이는 대신 행사환율을 높이는 방법 등으로 각 옵션의 기대이익을 대등하게 하는 것이다. 따라서 이와 같은 계약의 구조 자체가 기업에 대하여 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다.

나) 같은 이유로 이 사건 각 계약의 구조상 시장환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하는 경우 계약의 효력이 소멸하여 기업이 환위험에 노출되거나(키코 통화옵션계약의 제1구간), 시장환율이 넉인 환율 이상으로 상승한 경우 레버리지 조건으로 인하여 이론상 기업의 손실이 배가될 수 있거나, 계약기간에 은행만이 콜옵션을 갖게 되는 등 원고들에게 불리한 기간(B파트 또는 B/C파트)이 포함되어 있어 일정 환율변동 구간 또는 일정 기간에서는 기업이 환위험을 회피하지 못하게 되거나 기업에 불리한 조건으로 환위험을 회피하게 되는 등 기업에 불리한 부분이 있다 하더라도, 기업은 그 대신 발생가능성이 높다고 판단한 일정 환율 변동 구간에서 유리한 조건(높은 행사환율)으로 환위험을 회피하거나(제2구간), 환차익을 그대로 향유하며(제3구간), B파트 또는 B/C파트, 보통의 키코 통화옵션계약보다 유리하게 A파트의 계약조건을 정하는 등으로 기업과 은행이 쌍방이 교환·취득한 옵션의 기대이익 또는 쌍방의 위험 인수 대가가 동일하도록 설계된 것이므로, 이 사건 각 계약의 구조가 환율 변동 상황에 따라 환위험 회피 목적을 달성할 수 없게 되는 부분이 있다고 하여 그러한 계약의 구조 자체가 기업에 대하여 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다.

다) 한편, 약관규제법 제6조 제2항 제3호 는 ‘계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약의 본질적 권리를 제한하는 조항’은 공정을 잃은 것으로 추정된다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 정하고 있는 ‘계약의 목적’이나 ‘계약의 본질적 권리’는 당사자의 주관적인 의도, 목적이 아니라 계약상 급부와 반대급부의 이행 자체 또는 실현을 의미한다 할 것이다. 그런데 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하여 원고들의 풋옵션이 소멸함으로써 원고들이 환위험에 그대로 노출되는 결과가 발생한다 하더라도, 이 사건 각 계약은 환율 하락에 따른 모든 위험을 회피하고자 하는 목적이 아니라 원고들이 옵션의 행사환율 등 계약조건에 영향을 미치는 여러 요소를 감안하여 발생 가능성이 낮은 범위의 위험은 스스로 감당하기로 하고 가능성이 높은 범위의 위험에 한정하여 환위험 회피가 가능하도록 하거나, 전체 계약기간을 A/B파트 또는 A/B/C파트로 구분하여 구간별 위험인수의 대가를 상호 교환하는 구조로 설정된 것이다. 따라서 위와 같이 이 사건 각 계약상 일정 환율 변동 구간에서는 환위험을 회피하지 못하게 되는 부분이 있다고 하더라도 그 자체가 이 사건 각 계약에 따른 본질적 급부 또는 반대급부라 할 수 있을 뿐, 그것이 위 약관규제법에서 말하는 계약의 본질적 권리를 제한하는 것으로서 불공정한 것이라고 볼 수는 없다.

라) 한편, 갑 제66, 67, 165 내지 169호증, 을 제24, 63, 96 내지 99, 119호증(각 가지번호 포함) 각 기재, 감정인 소외 2, 1의 각 감정결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약으로 은행이 취득하는 옵션의 이론가에는 은행이 부담하는 비용과 수취하는 순이윤이 반영되어 있는 사실, 결국 은행은 기업들이 취득하는 옵션의 이론가와 은행이 취득하는 옵션의 이론가의 차액 상당의 마진(margin, 당사자들은 이를 ‘수수료’라 하기도 한다)을 비용, 순이윤의 명목으로 수취한 사실, 한편 위 비용에는 시장위험(환율변동 등) 관리비용(동적 헤지비용, dynamic hedging 비용), 기업에 대한 신용위험 관리비용, 파생상품 설계·교섭·판매·사후관리 및 이에 수반되는 인적·물적 자원의 사용에 따른 업무원가가 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있는데, 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 위와 같은 비용과 순이윤이 과다하게 책정되어 민법 제104조 에 따른 불공정행위가 되는지 여부는 별론으로 하더라도, 위와 같이 비용, 이윤 등을 은행이 취득하는 옵션의 이론가에 반영한 것이나 그러한 점을 명시적으로 표시를 하지 아니하고 마치 옵션거래의 대가 지급은 없는 것과 같은 구조로 되어 있다고 하여 기업에 대하여 부당하게 불리하다거나 불공정하다고 볼 수 없다.

① 시장위험 관리비용(동적 헤지비용)에 관하여 보면, 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약을 체결함으로써 외환 포지션을 보유하게 되는 은행은 그와 같은 포지션 보유에 따른 리스크 관리를 위해 보유 포지션에 대한 위험을 헤지하는 반대거래를 하여 왔는데, 외국환거래규정이 은행이 보유할 수 있는 외화 포지션의 한도를 규정하고 주21) 있고 외환건전성을 유지하여야 하는 은행으로서는 반대거래를 통한 헤지가 필요하다 할 것이므로(반면, 통화옵션계약의 상대방인 기업의 입장에서는 계약금액을 적절히 설정하는 방법 등으로 환리스크를 스스로 관리할 수 있으므로 반대거래를 위한 비용을 은행에 전가할 필요가 있다고 할 수 없다), 그러한 비용을 옵션의 가격에 반영하는 것 자체가 부당하다고 할 수 없다.

그런데 은행의 반대거래를 통한 헤지 방법으로 고객인 기업과 체결한 거래와 형태와 조건이 동일한 거래를 반대로 체결하는 백투백(back-to-back) 거래를 통해 반대 포지션을 보유함으로써 거래 건별로 헤지하는 방법이 있을 수 있고, 각 거래들을 포트폴리오로 묶어 헤지하는 방법이 있을 수 있는데, 일반적으로 은행이 기업과 개별적 협상을 거쳐 통화옵션계약을 체결할 때마다 백투백 거래를 한다는 것은 현실적으로 어려우므로 통화파생상품거래 전체를 포트폴리오로 묶어 관리하면서 옵션 포트폴리오의 가치에 영향을 미치는 리스크를 요소별(방향성, 금리, 변동성 등)로 분해하여 헤지(이를 동적 헤지, dynamic hedging이라 한다)하게 된다. 그 경우 개별 통화파생상품 거래마다 별도로 헤지 비용(시장위험 관리비용)을 구체적으로 산출하여 이를 수취한다는 것은 사실상 불가능하다. 이러한 점에서 시장위험 관리비용을 개별 계약의 내용에 따라 산출되는 이론가 자체에 반영하거나 그 구체적 액수를 특정하지 아니한 채 은행이 취득하는 마진에 반영하여 기업이 취득하는 옵션의 가격에 반영하는 것 자체가 부당하다고 할 수 없다.

② 신용위험 관리비용에 관하여 보면, 신용위험 관리비용은 모든 신용공여행위에 일정한 방식에 따라 계산된 금액{익스포져(Exposure, 신용위험에 노출된 금액) × 부도율 × 부도시 손실률}을 필수적으로 부과하는 것으로(은행업감독규정 제30조 주22) 제3항 에서도 금융기관에게 각종 거래에서 발생할 수 있는 신용 리스크를 평가하고 관리하는 의무를 부과하고 있다), 이 사건 각 계약과 같이 장외에서 개별적으로 거래되는 통화옵션계약에 의하여도 신용위험이 발생하므로(장내 옵션거래의 경우와는 다르다) 그와 같은 옵션거래에 신용위험을 고려하는 것이 부당하다고 할 수는 없다.

그런데 그러한 신용위험을 고려하는 방식으로 담보를 설정하는 방법, 일정 금액을 신용위험의 대가로 지급받는 방법, 기업이 취득하는 옵션의 가격에 반영하는 방법 등이 있을 수 있고, 옵션 가격에 반영하는 방법은 옵션의 이론가 자체에 거래 상대방의 신용 위험을 반영하는 방법, 신용 위험을 고려하지 않고 옵션의 이론가를 도출한 후 추후 신용 위험을 가산하여 옵션의 가격(대고객 가격)을 결정하는 방법이 있을 수 있는데, 그 중 어느 방법이 적절하다거나 부적합하다고 단정할 근거는 없으므로(옵션가치의 산정에 정통한 전문가들도 어느 방법이 더 적절하다고 단정할 수 없다고 한다), 기업이 수취하는 옵션의 가격에 신용위험을 반영하여 이를 은행이 마진으로 취득하는 것 자체가 부당하다고 할 수 없다.

③ 한편, 위와 같은 시장위험 관리비용, 신용위험 관리비용은 통화파생상품의 관리자인 은행이 그 정책적 판단에 의하여 설정한 목표, 관리능력, 시장 상황 등에 따라 결정되는 것이므로 비용이 어느 정도 책정되어야 공정하거나 적절하다고 볼 수 있는지 일률적으로 단정할 수도 없다.

④ 기업은 유입될 수출대금의 환위험 회피를 목적으로, 또는 환차손을 최소화하거나 환차익을 극대화하려는 목적으로 이 사건 각 계약과 같은 통화파생상품거래를 하게 되나, 반면 은행은 본래의 업무(영업)로서 이 사건 각 계약과 같은 통화파생상품거래를 하는 것이므로, 은행이 통화파생상품의 설계·교섭·판매·사후관리 및 이에 수반되는 인적·물적 자원을 사용함에 있어서 그에 따른 업무원가(비용)가 발생하는 것은 당연하다.

⑤ 또한 통화파생상품의 판매로써 통화옵션계약을 체결함에 있어 거래상대방으로부터 그에 따른 제반 비용(시장위험 관리비용, 신용위험 관리비용, 업무원가 포함)을 회수하고 나아가 일정한 이익(순이윤)을 보유할 것이라는 점은 거래 상식상 일반인도 충분히 예상할 수 있다 할 것이고, 따라서 이와 같은 비용, 순이윤을 거래상대방인 기업이 수취하는 옵션의 가격에 반영하는 것이 부당하다고 할 수 없다.

라. 소결

따라서 이 사건 각 계약이 약관규제법을 위반하여 무효라는 취지의 원고들의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.

4. 불공정한 법률행위( 민법 제104조 )로서 무효라는 주장에 대한 판단

가. 원고들의 주장 요지

원고들은 복잡한 파생상품에 관하여 전문지식을 갖추지 못하고 그 위험성을 인식하지 못한 경솔 또는 무경험으로 인하여 이 사건 각 계약을 체결하였는바, 원고들과 피고가 교환하여 갖게 된 각 옵션의 가치 사이에는 현저한 불균형이 존재하고, 이 사건 각 계약에 따른 원고들과 피고의 VaR에 현저한 차이가 있어 원고들에게 과도한 손실 위험을 부담하도록 되어 있어 불공정하므로, 이 사건 각 계약은 민법 제104조 에서 정한 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이다.

나. 옵션의 이론가 및 VaR(Value at Risk)에 관한 검토

1) 이 사건 각 계약은 원고들과 피고가 교환·취득하는 각 옵션의 가격(대고객 가격)이 동일하여 옵션 수취의 대가가 현실적으로 수수되지는 아니하나(제로 코스트), 원고들이 수취하는 옵션의 가격에는 옵션의 이론가 외에도 피고가 부담하는 비용과 수취하는 순이윤이 포함되어 있어 피고가 옵션의 원고들과 피고가 취득하는 옵션의 이론가 차액 상당의 마진을 비용, 순이윤 명목으로 수취하게 되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 원고들은 이 사건 각 계약이 불공정하다는 근거로 피고가 취득하는 마진이 부당하게 과다할 뿐만 아니라 피고가 적용한 옵션의 이론가 자체도 그 산정방식이 부당하여 원고들이 취득하는 옵션의 이론가가 부당하게 과다하게 산정되었거나 피고가 취득하는 옵션의 이론가가 부당하게 과소하게 산정되었다는 점, 나아가 이 사건 각 계약에 따른 원고들과 피고의 각 VaR의 측정 결과 그 값에 현저한 불균형이 존재한다는 점 등을 이 사건 각 계약이 불공정하다는 근거로 들고 있으므로, 이 사건 각 계약의 불공정성 여부를 판단하기 위한 전제로서 이 사건 각 옵션의 이론가와 VaR에 관하여 살펴보기로 한다.

2) 갑 제95 내지 98, 166, 168, 169, 178호증, 을 제24, 63, 96 내지 99, 116, 119호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 감정인 소외 1, 2의 각 감정결과, 이 법원의 감정인 소외 1에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다.

가) 옵션의 이론가 산정방법

(1) 옵션의 이론가를 결정하는 변수는 (i) 계약금액, 만기, 행사환율, 넉아웃/넉인 배리어 환율과 같은 계약조건들과 (ii) 계약시점의 환율(현물환율), 환율의 변동성(volatility), 원화 이자율 및 달러화 이자율 등과 같은 계약시점에서의 시장정보(market data)로 구성되는바, 계약금액, 만기, 행사환율, 배리어 수준 등 계약조건이 결정되면 계약시점의 환율, 원/달러 이자율 차이, 환율의 변동성 등의 모수(매개변수, parameter)값에 따라 옵션의 이론가를 산정할 수 있다.

(2) 통화옵션의 이론가를 산정하는 모형으로, 주식옵션의 가격 결정모형인 블랙-숄즈 모형(Black-Scholes Model)을 통화옵션가격 산정에 적합하도록 수정한 가먼-콜하겐 모형(Garman-Kohlhagen Model, GBM 모형)이 일반적으로 이용되어 왔고(이하에서 위 모형을 구분하지 않고, ‘블랙-숄즈 모형’으로 지칭한다), 피고도 이러한 모형을 기본으로 이 사건 각 계약에 따른 옵션의 이론가를 적용하였다.

블랙-숄즈 모형은 기본적으로 기초자산의 가격이 기하 브라운 운동(Geometric Brownian motion, GBM)을 따르고, 무위험이자율이 만기까지 일정하다는 가정 하에 가격을 결정하는 모형으로, 기초자산의 로그수익률(log-return)이 정규분포를 따르고, 옵션기간 동안 기초자산 가격 변동성(내재변동성, implied 주23) volatility) 이 일정하며, 옵션기간 동안 무위험이자율이 상수임을 전제로 한다.

(3) 그런데 변동성 스마일(volatility smile) 현상 주24) , 팻테일(fat tail 주25) ) 등의 문제 등으로 블랙-숄즈 모형은 실제 옵션 시장 가격을 잘 반영하지 못한다는 단점이 지적되어 왔고, 옵션가격 산정의 중요 변수인 변동성 자체가 실제로 일정하지 않다는 전제 하에 블랙-숄즈 모형(GBM 모형)을 대체하고자 하는 대안 모형들이 제시되어 왔는데, 그 중 하나가 확률변동성 모형(Stochastic Volatility model, SV 모형)으로, 그 대표적인 것이 이 사건 감정인 소외 2가 이 사건 각 계약에 따른 옵션의 이론가를 산정하기 위하여 이용한 헤스턴 모형(Heston model)이다.

그러나 이러한 확률변동성 모형은, 추정하여야 할 모수(변동성)가 하나여서 간편한 블랙-숄즈 모형과 달리 모수인 변동성을 추정하기 위하여 프로세스(process)를 가정하고 그 프로세스에 입력할 여러 개의 모수를 추정·사용하여야 하는 문제가 있고, 어느 기간의 자료를 사용하여야 하는지 논란의 소지가 있어 오히려 자의가 개입될 가능성이 있다는 등의 단점이 있다고 지적되고 있어 현재까지 일반적으로 업계에서는 블랙-숄즈 모형이 사용되고 있고, 내재변동성을 변동성 스마일 현상 등을 고려한 값을 계산하여 사용함으로써 블랙-숄즈 모형에 대하여 제기되는 문제를 해결하고 있다고 한다{피고는 은행들이 블랙-숄즈 모형을 적용하여 옵션의 이론가를 산정함에 있어 시장에서 고시되고 있는 다양한 만기의 단순 옵션의 내재변동성(변동성의 기간구조, term structure)을 각각 적용함으로써 변동성이 시간에 따라 변화한다는 점을 반영하여 블랙-숄즈 모형의 단점을 보완하고 있다고 주장하고 있다}.

(5) 한편, 미래의 변동성을 현재의 시점에서 정확하게 추정한다는 것은 불가능하고, 옵션의 이론가 산정 모델로 일반적으로 사용되어 온 블랙-숄즈 모형이나 이를 대체하고자 하는 모형 중 어느 것이 옳고 다른 것은 그르다고 단정할 수 없다는 것이 학계의 일반적인 의견이다.

나) 감정인의 감정결과(이 사건 각 계약상 옵션의 이론가 차이)

(1) 감정인 소외 1은 피고가 이 사건 각 계약상 옵션의 이론가 산정시 사용되었다고 블랙-숄즈 모형에 따라 이 사건 각 계약상 옵션의 이론가를 산정하였고, 감정인 소외 2는 헤스턴 모형이 블랙-숄즈 모형보다 더 적합하다는 전제 하에 헤스턴 모형에 따라 이 사건 각 계약에 따라 산출한 옵션의 이론가를 산출하였는바, 그 중 감정인 소외 1 교수가 도출한 이론가는 피고가 제시한 이론가와 별다른 차이를 보이지 않는다.

(2) 이 사건 각 계약에 따라 피고가 취득한 옵션의 이론가와 원고들이 취득한 옵션의 이론가의 차이로, 피고가 적용한 이론가를 기준으로 한 차이, 감정인들의 각 감정결과에 따른 이론가의 차이는 아래 [표2]의 각 해당란 기재와 같다{각 옵션의 이론가의 차액은 피고가 마진(margin)으로 수취하였고, 그 마진은 비용, 순이윤으로 구성되어 있음은 앞서 본 바와 같다}.

주26) ㉣계약금액 (콜옵션 기준, 달러)

주27) ㉣계약금액 (풋옵션, 기준, 달러)

다) VaR(Value at Risk)

(1) VaR는 ‘일정 신뢰수준(confidence level) 하에서 보유자산, 즉 특정 자산(외환, 채권, 주식 등)의 개별 주28) 포지션 또는 포트폴리오 포지션을 일정기간 동안 보유함으로써 발생할 수 있는 최대손실예상금액’을 의미하는데, 예를 들어 해당기간이 100일이고 신뢰 수준이 95%에서 산출한 일별 VaR가 10억 원이라면 통계적으로 포지션의 가치에 영향을 미치는 어떤 시장 위험요인의 변화로 인해 100일 동안에 발생할 수 있는 최대손실예상액이 10억 원을 초과할 수 있는 확률이 5%가 될 수 있다는 뜻이다. 이러한 VaR는 통계적 가정을 통해 합리적인 수준의 최대손실예상액을 제시하나, 정상적인 시장 상황을 가정하여 산출된다는 한계가 있다.

VaR는 기업이나 금융기관이 위험관리(risk management)의 차원에서 참고하는 자료로 활용되고 있는데, 개별 계약이나 상품마다 독립적으로 산정하는 것이 아니라 각 금융기관이나 기업의 총체적인 포트폴리오 차원에서 산정하여 활용되는 것이 일반적이다. 그 이유는 각 기업이나 금융기관이 보유하고 있는 각 포지션 서로 간에 상계(Netting) 효과가 있는 포지션들이 다수 포함되어 있을 수 있고, 이를 무시하고 각 계약 또는 상품별 최대손실금액을 개별적으로 구하여 합산하면 비논리적 결과가 도출될 수 있으며, 그러한 상계 효과를 고려하기 위해서는 포트폴리오 측면에서 산정하는 것이 필요하기 때문이다.

(2) 어쨌든, 감정인들은 다음과 같이 이 사건 각 계약 자체에 따른 최대손실금액(VaR)을 산정하였다.

(가) 감정인 소외 1은 과거의 실제 환율 자료를 이용한 역사적 부스트랩핑(historical boostrapping)의 방식을 사용하여 VaR를 산정하였는데, 95%, 97.5%, 99% 신뢰수준에서의 VaR 계산 결과 원고들의 VaR 값이 피고의 그것에 비하여 작게는 1.5배, 크게는 46배, 평균적으로 14배 크게 산출되었다.

(나) 감정인 소외 2도 역사적 부스트랩핑의 방식(3년, 5년, 7년 동안의 환율 변화율 자료를 이용함)과 확률적 변동성 모형(Stochastic Variance model)을 이용하여 각 95%, 97.5%, 99%의 신뢰수준에서의 VaR를 산정하였는데, 99%의 신뢰수준에서의 VaR 값을 기준으로 볼 때, 원고들의 VaR 값은 피고의 그것에 비하여 작게는 1.08배, 크게는 53.14배, 평균적으로 12.11배 크게 산출되었다.

다. 이 사건 각 계약이 불공정한 법률행위에 해당하는지 여부

1) 이 사건 각 계약이 민법 제104조 에 규정된 불공정한 법률행위에 해당하려면 객관적으로 급부와 반대급부, 즉 원고들과 피고가 취득한 각 옵션의 객관적 가치 사이에 현저한 불균형이 존재하여야 하고, 이는 계약 체결 시점을 기준으로 판단하여야 할 것이며, 사후적으로 환율변동 예측이 잘못된 것으로 판명되었고 그에 따라 현실적 거래 손익이 어느 일방에게 유리하게 전개되었다는 점만으로는 이 사건 각 계약에서 양자의 급부가 현저히 불공정하다고 보기는 어렵다.

2) 그런데 이 사건 각 계약의 경우 다음과 같은 이유로 원고들이 주장하는 사유, 즉 이 사건 각 계약에 따른 옵션의 이론가와 이 사건 각 계약에 따른 기업과 은행의 각 VaR 사이에 각각 현저한 차이가 있다는 사유만으로는 이 사건 각 계약에 의하여 원고들과 피고가 각각 취득하는 옵션의 가치(기대이익) 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 보기 어렵다.

가) 이 사건 각 계약에 따라 원고들과 피고가 취득하는 옵션의 이론가에 차이가 존재하고, 원고들이 취득하는 옵션의 가격(대고객 가격)에 그 차액이 반영되어 그 차액을 피고가 마진으로 수취하는 구조로 되어 있고, 피고가 취득하는 마진에는 시장위험관리비용(동적 헤지비용), 기업에 대한 신용위험 관리비용, 파생상품 설계·교섭·판매·사후관리 및 이에 수반되는 인적·물적 자원의 사용에 따른 업무원가로 구성된 비용과 피고가 취득하는 순이윤으로 구성되어 있으며, 그와 같이 피고가 비용, 수익을 옵션의 이론가에 반영하여 이를 수취하는 것 자체가 불공정하다고 볼 수 없는 점은 앞서 본 바와 같다.

나) 따라서 피고가 취득하는 마진이 부당하게 과다하게 책정되었거나, 부적절하게 산출된 옵션의 이론가를 적용하여 결과적으로 위와 같은 마진이 부당하게 과다하게 책정된 것과 같은 결과가 되었다면 이 사건 각 계약에 따라 원고들과 피고가 취득한 각 옵션의 객관적 가치에 현저한 불균형이 존재한다고 볼 수 있는 여지가 있다 할 것이나, 다음과 같은 사정을 비추어 보면, 각 옵션의 객관적 가치에 현저한 불균형이 존재한다고 보기 어렵다.

① 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약에 따른 시장위험, 신용위험은 피고가 이 사건 각 계약으로 수취하게 될 위험자본(risk capital)의 객관적 크기에 상응하여 커지기 마련인 점, 환전이나 환변동보험 등의 통화거래나 대출 등 신용거래의 경우 수수료, 보험료, 이자는 모두 계약금액 대비 일정한 수수료율, 보험료율, 이자율로 결정되는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 취득하는 마진이 부당하게 과다한지 여부를 판단하기 위해서는 계약금액에 대비한 마진의 비율을 따져 판단함이 상당하다 할 것이다.

② 한편, 옵션의 이론가를 산정하는 방식으로 감정인 소외 1이 사용한 블랙-숄즈 모형이나 감정인 소외 2가 사용한 헤스턴 모형 등 블랙-숄즈 모형의 대안으로 사용되고 있는 모형들 중 어느 것이 더 적절하다거나 부적절하다고 판단할 근거가 없고, 피고가 적용한 옵션의 이론가가 잘못 산정되었다고 볼 만한 자료도 없다(피고가 적용한 이론가는 감정인 소외 1의 감정결과와 별다른 차이가 없다). 그런데 이 사건 각 계약의 계약금액에 대비 피고가 이 사건 각 계약에 적용한 이론가의 차이로서 피고가 수취한 마진의 비율은 위 [표2]의 해당란 기재와 같이 0.21% 내지 0.70%(레버리지를 고려한 계약금액으로 콜옵션 계약금액 기준) 또는 0.25% 내지 0.85%(레버리지를 고려하지 않은 계약금액으로 풋옵션 계약금액 기준)에 지나지 않고, 감정인 소외 2의 감정결과에 따른 이론가 차액으로 비교해 보아도 이 사건 각 계약의 계약금액에 대한 비율은 0.37% 내지 1.23%(콜옵션 계약금액 기준) 또는 0.44% 내지 1.48%(풋옵션 계약금액 기준)에 지나지 아니하여 다른 금융상품 거래시 적용되는 수수료율 주29) 등 과 비교하여 볼 때 그와 같은 비율의 마진이 부당하게 과다하다고 할 수도 없다.

다) 한편, ① VaR는 기업이나 금융기관이 위험관리의 차원에서 참고하는 하나의 자료이고, 어떤 신뢰수준을 사용하느냐에 따라 다양한 값이 나올 수 있으며, 어떤 신뢰수준을 사용하느냐에 관하여 확립된 기준도 없고(보수적인 관점에서 리스크를 관리하려 하는 입장에서는 보다 높은 신뢰수준을 사용할 것이고, 보다 높은 신뢰수준을 사용할수록 대체적으로 VaR는 높게 산출된다), 무엇보다도 VaR 측정은 과거의 가격변동 정보를 이용하여 미래의 손실예상액을 예측하는 것이므로 금융위기 등의 상황에서는 이를 이용하는 데에 한계가 있는 점, ② VaR의 유용성, 활용도의 측면에서 보았을 때, VaR는 개별 상품 또는 계약별 위험보다는 해당 상품 또는 계약이 포함된 포트폴리오에 대한 위험을 추정할 때 그 유용성이 크고, 실제로 그 활용도 포트폴리오 관점에서 이루어지는 것이 일반적이며, 그렇지 않을 경우 비논리적 결과가 도출될 수 있는 점, ③ 한편, 외환포지션에 대한 환위험을 관리하여야 하는 기업으로서도 VaR 측정을 이용하여 환위험 관리를 할 수 있으나, 이때에도 현재 보유하고 있는 현금포지션, 현물환 거래에 의한 외환자산(외환매입액)과 외환부채(외환매도액)의 차액인 현물환 포지션, 선물환거래에 따른 외화표시자산과 외화표시부채의 차액인 선물환 포지션 등을 전부 종합하여 모든 거래의 차액을 산출한 종합포지션을 기준으로 VaR를 활용하는 것이 합리적인 점, ④ 특히 원고들은 수출대금으로 유입될 외화(현물환 포지션)의 환율 변동리스크를 관리하기 위하여 이 사건 각 계약을 체결한 것이라고 하므로, 이 사건 각 계약 체결에 따른 위험 노출 정도 또는 최대예상손실액을 확인할 목적으로 이 사건 각 계약 자체로 인한 VaR로서 결제일에 유입될 외화(현물환 포지션)가 0임을 전제로 산정된 VaR를 이용한다는 것은 합리적이라고 할 수 없는 점(예를 들어 환율이 상승한 경우, 원고들은 이 사건 각 계약 자체에 의해서는 환차손이 발생할 수 있으나, 현물로 보유하는 외환에 대하여는 환율 상승으로 인한 환차익을 발생하게 되어 결과적으로 그 손실과 이익이 서로 상쇄될 것이다), ⑤ 나아가 결제일에 유입될 외화(현물환 포지션, 기초자산)와 계약금액(이 사건 각 계약에 따른 매도포지션)의 비율을 고려하여 환위험 노출 정도(헤지 비율)를 조절하는 것은 계약 당사자들의 선택에 달린 문제라고 할 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 계약 자체에 따른 원고들의 VaR와 피고의 VaR 사이에 현저한 차이가 있다는 점이 이 사건 각 계약의 공정성을 판단하는 근거가 된다고 할 수 없다.

3) 그 밖에 이 사건 각 계약상 원고들과 피고가 각 취득한 옵션의 객관적 가치 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 볼 만한 증거가 없다.

라. 소결

따라서 이 사건 각 계약이 불공정한 법률행위로서 민법 제104조 에 의하여 무효라는 원고들의 주장도 받아들일 수 없다.

5. 취소권 발생 여부에 관한 판단

가. 원고들의 주장

피고는 이 사건 각 계약 체결 과정에서 ① 이 사건 각 계약의 구조상 넉아웃 조건이 성취되면 환위험을 회피할 수 없고, 넉인 조건이 성취되면 새로운 위험을 부담하게 되어 원고들이 이 사건 각 계약을 체결한 목적인 환위험 회피에 적합하지 않음에도 마치 환위험 회피에 적합한 계약인 것처럼 기망하거나 원고들의 착오를 유발하였고, ② 이 사건 각 계약 체결 무렵인 2007년 하반기 무렵은 미국의 서브프라임 사태로 인하여 전세계적으로 유동성 위기가 우려되던 때로, 피고는 환율 상승 가능성을 예견하였음에도 불구하고, 단정적으로 환율이 하락할 전망만을 강조하면서 피고의 콜옵션이 발생할 가능성이 거의 없다고 기망하거나 원고들의 착오를 유발하였으며, ③ 이 사건 각 계약에 따라 피고가 취득한 옵션(콜옵션)의 객관적 가치(이론가)에 비하여 원고들이 취득한 옵션(풋옵션)의 이론가가 현저하게 낮게 구성되어 있어 그 차액 상당액을 수수료 또는 마진으로 수취하였음에도 옵션의 가치가 대등하게 설계되어 다른 비용이 추가로 부담하지 않는 것으로 설명하여 옵션의 가치에 관한 잘못된 설명을 하거나 수수료에 관하여 부실한 표시를 하였으므로 민법 제109조 또는 제110조 에 의하여 이 사건 각 계약을 취소한고 주장한다.

나. 환위험 회피 적합성에 관한 사기 또는 착오 주장에 대한 판단

갑 제1 내지 10, 33, 35, 54, 60, 87 내지 94, 101 내지 157호증, 을 제10 내지 17, 38 내지 49, 56, 57, 64 내지 68, 92호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들은 이 사건 각 계약 체결 당시 피고의 직원으로부터 설명을 들은 후 이 사건 각 계약의 기본구조와 시나리오를 이해하고 환율이 대체로 넉아웃 환율과 넉인 환율(행사환율) 사이에서 변동할 것이라는 기대와 예상 하에 환율 하락에 따른 환차손에 대비하기 위하여 계약을 체결하였고, 그 과정에서 주로 계약상의 행사환율을 높이는 데에 관심을 기울였으나, 그와 같이 행사환율을 높이기 위해서는 다른 계약조건에 관하여 불리함을 감수하여야 하고, 원고들의 풋옵션에 넉아웃 조건이 붙어 있는 경우에는 조건성취로 인하여, 계약이 A/B파트 또는 A/B/C파트로 되어 있는 경우 B파트 또는 B/C파트 구간에서는 계약조건의 불리함으로 인하여 원고들의 권리가 현저히 축소되는 점 등을 인식한 사실(그 구체적 내용은 뒤에서 보는 바와 같다)을 인정할 수 있을 뿐, 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하여 넉아웃 조건이 성취되면 환위험을 회피할 수 없게 된다거나 넉인 환율 이상으로 상승하여 넉인 조건이 성취되면 레버리지 조건 등으로 원고들에게 가중된 위험이 발생하게 된다는 사실에 관하여 원고들이 착오를 일으켰다거나 피고가 기망하였다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하여 환위험을 회피할 수 없게 된다거나 넉인 환율 이상으로 상승하여 원고들에게 가중된 위험이 발생하게 된다 하더라도, 그 위험은 원고들이 충분히 인식하고 다만 그 발생 가능성이 낮다고 판단하여 스스로 감수한 부분이므로, 이 사건 각 계약의 체결에 있어 위와 같은 부분에 관하여 피고의 기망행위가 있었다거나 원고들이 착오를 일으켰다고 볼 수 없다.

다. 장래환율 변동 전망에 관한 기망 여부

1) 앞서 채택한 증거에 의하면, 이 사건 각 계약 체결 당시에는 정부, 국내외 금융기관 및 관련기관 대부분이 환율 하락을 전망하고 있었고, 원고들과 피고 모두 그와 같은 전망에 기초하여 계약기간 동안 환율이 안정적으로 하락 내지 변동할 것으로 예상하여 이 사건 각 계약의 여러 조건을 결정하였으며, 그 후 세계 금융환경의 급격한 변동으로 환율이 급등할 것이라는 점을 구체적으로 예견하지 못하였던 사정이 드러날 뿐이므로, 피고가 장래의 환율의 상승 가능성이나 그에 따른 콜옵션 실현가능성에 관하여 기망행위를 하였다고 볼 수 없다.

2) 한편, 이 사건 각 계약에는 환율 변동을 전제로 일정 범위를 초과하여 환율이 하락하거나 혹은 환율이 상승할 경우에 따른 법률효과가 규정되어 있고, 쌍방이 취득하는 옵션의 가치가 환율 변동에 관한 확률에 기초하여 산정됨으로써 구체적인 계약조건이 결정되는 구조를 가진 것이며, 경험칙상 환율 내지 그 변동성을 완전하게 예측하는 것은 불가능하므로, 원고들의 위와 같은 예상은 환율이 급등할 가능성을 완전히 배제한 것이 아니라 그와 같은 가능성을 아주 낮게 평가한 것에 불과하다고 봄이 상당한바, 앞서 본 바와 같이 원고들이 이 사건 각 계약의 내용과 구조를 이해하였음이 인정되는 이상, 원고들은 그와 같이 자신이 낮게 평가한 가능성에 따른 위험은 스스로 부담하되 가능성이 높다고 판단한 일정 범위 내에 한하여 환위험을 회피하거나 환차익을 얻고자 하는 의사로 이 사건 각 계약을 체결한 것이라고 보아야 할 것이다. 결국 환율변동에 관한 전망은 환율 변동에 대한 원고들의 평가 내지 판단의 문제일 뿐이고, 결과적으로 원고들의 환율 변동에 관한 전망이나 예상이 빗나갔다 하더라도 원고들에게 계약 체결의 동기에 착오가 있었다고 보기는 어렵다.

설령, 원고들에게 계약 체결 동기에 착오가 있었다고 하더라도, 동기의 착오가 법률행위 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 그것이 의사표시의 해석상 법률행위의 내용이 되어야 할 것인데( 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결 등 참조), 이 사건 각 계약은 앞서 본 바와 같이 환율이 변동함을 전제로 환율변동에 따른 효과가 정해져 있으므로, 환율이 급등하지 않을 것이라는 원고들의 동기가 이 사건 각 계약의 내용이 되었다고 할 수 없다(환율 하락의 전망이 사실상 원고들로 하여금 이 사건 각 계약을 체결하게 하는 유인이 되었음은 부인할 수 없으나, 이 사건 각 계약에는 환율이 하락할 경우의 권리관계의 변동은 물론 환율이 상승할 경우의 그것 역시 기재되어 있음이 앞서 본 바와 같은 이상, 이와는 달리 환율 하락을 당연한 전제로 하고 그러한 경우에만 이 사건 각 계약이 유효한 것으로 당사자 쌍방이 착오를 일으켰다고 볼 수도 없고, 피고가 그러한 착오를 유발하였다고 볼 수도 없다).

라. 옵션의 프리미엄 내지 가치에 관한 사기 또는 착오 여부

1) 앞서 채택한 증거에 의하면, 이 사건 각 계약에 따라 피고가 취득한 옵션의 이론가에 비하여 원고들이 취득한 옵션의 이론가가 낮게 설계되어 있고 피고가 그 차액 상당액을 마진(비용, 순이윤 포함)으로 수취하게 되어 있음에도 불구하고, 이 사건 각 계약서나 계약 체결 당시의 피고 직원의 설명에는 그와 같은 점 내지 그에 따른 마진이 존재한다는 점이 명시적으로 드러나지 않고, 피고는 단지 쌍방의 옵션 가치가 대등하게 구성되어 있고 따라서 프리미엄의 지급 없이(제로 코스트) 환위험을 회피할 수 있는 상품이라는 취지로 원고들에게 계약 체결을 권유한 사실은 인정된다.

2) 그러나 앞서 본 바와 같이 제로 코스트라는 것은 은행과 기업이 취득하는 각 옵션의 이론가가 동일함을 의미하는 것이 아니라, 각 계약당사자가 옵션을 서로 교환함으로써 대가를 지급하는 셈이므로 별도의 현실적인 프리미엄이 수수되지 않는다는 것, 즉 위와 같은 마진이 반영된 옵션의 대고객 가격이 동일하여 옵션을 취득하기 위하여 별도의 프리미엄을 지출할 필요가 없다는 것을 의미하고, 한편 피고 역시 영리를 추구하는 기업으로 고객들에 대한 금융상품의 판매 영업으로 통화옵션계약을 체결함에 있어 그에 따른 비용을 회수하고 나아가 일정한 이익을 보유할 것이라는 점은 일반인도 충분히 예상할 수 있다 할 것이며, 더욱이 원고들은 상당한 규모로 은행과 거래를 하여 온 기업이므로 이 사건 각 계약의 체결로 피고에게 아무런 비용이 발생하지 않는다거나 피고가 아무런 이익도 누리지 않을 것으로 인식하였다고는 생각하기 어렵고, 오히려 일정한 비용과 이익을 누릴 것이라는 점을 당연히 알고 있었다고 봄이 상당하다{환변동보험의 경우에도 비용, 순이익을 보험료의 형태로 수취하고 있고, 콜옵션과 풋옵션이 1:1로 교환되는 구조와도 같은 일반 선물환거래(통화선도거래)의 경우에도 별도의 프리미엄이 지급되지 않고 은행이 취득하는 비용, 순이익을 반영되어 결제환율이 정하여진다. 한편, 선물거래(Futures)의 경우에는 거래소가 수취하는 수수료 외에 선물거래에 참가하는 당사자가 부담하는 비용, 이윤이 존재하지 않으나, 이는 위 거래가 거래소를 통한 장내거래이기 때문이다}.

또한, 이 사건 각 계약과 같이 은행이 옵션매매에 따른 위험을 자신의 책임 하에 인수함을 전제로 고객으로부터 일정한 마진 내지 이윤을 수취하는 금융상품을 설계·판매하는 경우에 있어 은행에게 그와 같은 마진·이윤의 정도나 구조·근거를 고객에게 제시하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없다{은행업감독업무시행세칙 제65조 제6호 마목은 ‘비정형 파생상품거래시에는 내재된 개별 거래별로 각각의 가격정보(금융기관의 거래원가가 아닌 대고객 거래가격 수준의 정보를 말한다)를 제공하여야 한다’고 규정하고 있을 뿐이고, 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제58조 제1항 은 금융투자업자로 하여금 투자자로부터 받는 수수료의 부과기준 및 절차를 공시하도록 규정하고 있으나, 위 법률은 이 사건 각 계약의 체결 후에 시행되었을 뿐만 아니라 은행이 거래 당사자로서 이 사건 각 계약과 같은 파생상품거래(통화옵션계약)를 하는 경우에 취하게 되는 마진(비용, 이윤 포함)이 이에 해당한다고 볼 수도 없다}.

나아가 피고가 적용한 쌍방 옵션의 이론가로서 계약금액, 만기, 행사환율 등 이 사건 각 계약의 조건들과 이 사건 각 계약 체결 당시 시점에서의 환율, 환율의 변동성 등 시장정보를 종합하여 산정한 이론가가 부당하게 산정되었다거나, 원고들이 취득한 옵션의 이론가와 피고가 취득한 옵션의 이론가의 차액으로서 피고가 취득한 마진(제반 비용, 순이윤 포함)이 부당하게 과다하다고 보기는 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다.

3) 따라서 피고가 이 사건 각 계약을 체결함에 있어 현실적으로 별도의 수수료 등을 지급하는 형태로 프리미엄을 지급할 필요가 없다는 점을 부각시키면서 이 사건 각 계약에서 제시된 옵션의 가격에 이론가 외에 마진 내지 이윤이 내재되어 있다는 점을 명시하지 않은 것으로 인하여 원고들이 이 사건 각 계약 체결에 따른 아무런 경제적 대가를 부담하지 않는다는 착오나 옵션의 가치에 대한 어떤 착오를 일으켰다고 보기는 어렵고, 마진 비율이나 이론가의 차액이 계약금액에서 차지하는 비중 내지 비율에 비추어 그것이 계약의 중요한 부분에 관한 것이라고 보기도 어렵다.

마. 소결

따라서 사기 및 착오를 원인으로 이 사건 각 계약을 취소한다는 원고들의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

6. 사정변경에 의한 계약 해제 또는 해지 주장에 대한 판단

가. 원고들의 주장 요지

이 사건 각 계약에 따라 원고들은 2~3년간 한 달 단위로 계속하여 달러화를 매도하여야 하는데, 이는 하나의 기본약정에 의하여 개별적인 매매계약이 연속적으로 이루어지는 관계로 계속적 계약관계에 해당한다.

그런데 이 사건 각 계약 체결 당시 옵션가격 산정의 중요 요소로서 블랙-숄즈 모형에서 상수(상수)로 취급된 환율의 내재변동성은 이 사건 각 계약의 기초가 되었던 객관적 사정에 해당하고, 환율이 계약기간 동안 일정한 범위 내에서 안정적으로 변동할 것이라는 점은 이 사건 각 계약의 기초가 되었던 당사자 공통의 근본적인 관념에 해당한다 할 것이다.

그런데 이 사건 각 계약 체결 이후 환율이 급등하고 환율의 내재변동성이 급격하게 변동하였는바, 이러한 계약의 기초가 된 객관적 사정의 변경은 당사자가 예견할 수 없었을 뿐만 아니라 당사자에게 책임 없는 사유로 발생한 것이고, 그로 인하여 당사자 간에 현저한 손익불균형이 발생하였고, 이러한 상황에서 계약 내용대로 계약의 구속력을 인정한다면 신의칙에 반하므로 원고들은 신의칙에 의하여 이 사건 계약을 해지할 수 있는데, 원고들이 해지의 의사표시를 하였으므로 이 사건 각 계약은 적법하게 해지되었다 할 것이다.

나. 주30) 판단

1) 계속적 계약에서 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정이 계약 성립 이후 현저히 변경되었고 그러한 사정의 변경이 당사자가 예견할 수 없었을 뿐만 아니라 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 경우에, 계약 내용대로 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기고 나아가 변경된 사정을 고려하여 계약의 내용을 변경하는 것이 가능하지 않거나 일방에게 기대할 수 없게 된 경우라면, 다른 일방은 계약준수 원칙의 예외로서 신의칙에 의하여 계약을 장래를 향하여 해지할 수 있는바, 여기에서 말하는 사정은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것이 아니며, 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 된 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없다( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결 참조).

2) 이 사건의 경우 원고들 주장과 같이 이 사건 각 계약의 옵션가격 산정에 있어 환율의 내재변동성이 핵심적인 변수(모수, parameter)였던 사실, 이와 같은 내재변동성 수치는 옵션의 시장가격으로부터 역산하여 추정되는 변동성을 의미하는 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 채택한 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 계약 체결 이후 미국에서의 이른바 비우량주택담보대출(Sub-prime Mortgage)로 촉발된 국제적 금융위기에 따른 국내외 경제·금융환경의 격변에 따라 환율이 급등하고 그 내재변동성도 급격히 증가한 점, 이와 같은 사정은 당사자가 구체적으로 예견하기 쉽지 않았고, 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 점, 이 사건 각 계약 내용대로의 구속력을 인정할 경우 향후 환율이 하락하지 않는다면 남은 계약기간 동안 원고들이 콜옵션에 따른 외화매도의무이행을 위하여 시장환율보다 낮은 행사환율로 외화를 매도하여야 하므로 계약을 체결하지 않거나 콜옵션이 행사되지 않은 경우에 비하여 상당한 경제적 손실을 보는 점은 인정된다.

3) 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 위와 같은 사정만으로는 신의칙상 해지권이나 계약변경권이 있어 이 사건 각 계약의 구속력을 배제할 수 있다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

① 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 각 계약에는 환율의 변동에 따른 쌍방의 권리·의무가 정하여져 있다. 이러한 이 사건 각 계약의 구조 내지 내용에 환율의 속성, 원고들은 외환거래가 불가피한 수출기업인 점 등을 보태어 보면, 환율의 변동성은 이 사건 각 계약에 이미 전제된 것이라고 할 것이고, 원고들과 피고는 환율이 각자의 예상과 다른 방향과 폭으로 변동할 경우의 위험을 각자 인수한 것이지, 환율이 일정 범위 내에서 유지된다는 점을 계약의 기초로 삼았다고 볼 수 없다.

따라서 환율이 원고들의 예상과 다른 방향과 폭으로 변동함으로써 원고들이 부담하기로 한 위험이 현실화되었다고 하여 계약의 효력을 부정하는 것은 타당하다고 볼 수 없다.

② 환율의 내재변동성은 그 개념상 옵션의 시장가격 변동과 상호 연동되어 있다 할 것인데, 옵션의 시장가격은 내재변동성 외에도 환율, 옵션의 행사가격, 통화별 이자율, 옵션의 잔존만기 등의 여러 요소에 의하여 정해지는 것이고, 이러한 옵션가격과의 상관관계, 옵션가격의 산정요소에 비추어 그것이 시시각각 변동함은 당연하며, 따라서 현실에 있어서의 내재변동성 자체의 변동가능성 또한 환율 변동과 마찬가지로 이 사건 각 계약의 설계과정에서 이미 전제된 것으로 보아야 한다. 또한, 옵션상품 설계에 있어 기술적인 이유로 계약 당시에 주어진 수치가 상수로서 계약시점 및 장래의 계약기간 동안의 옵션가격 산정을 위한 공식에 사용되었다 하더라도 그것이 내재변동성이 변화하지 않거나 일정 범위 내에서만 변동함을 당연한 전제로 한다고는 보기 어렵고(내재변동성은 통화옵션상품만이 아니라 모든 옵션상품에 있어 옵션가격 산정의 요소인바, 그러한 전제 아래에서는 급격한 금융환경의 변화가 있었던 경우 거의 모든 옵션상품의 거래에 관하여 사정변경이 인정되어야 한다는 결과가 되어 불합리하다), 내재변동성이 계약 후 일반적인 예상을 훨씬 뛰어넘는 폭으로 증가하였다고 하여 당사자들이 그와 같은 가능성을 완전히 배제하고 있었다고 보기도 어렵다.

따라서 내재변동성이 일정하거나 일정 범위 내에서 유지된다는 점이 이 사건 각 계약의 기초가 된 객관적 사정이라고 할 수 없다.

③ 환율 상승시 피고가 이 사건 각 계약에 따라 콜옵션을 행사하여 원고들이 외화매도의무를 부담하게 되는 경우라도 원고들은 수출기업으로서 수출대금으로 지급받는 외화를 보유하므로 그 외화를 피고에게 매도함으로써 피고의 콜옵션 행사에 따른 외화매도의무를 이행할 수 있다. 그런데 환위험을 회피하기 위한 행위, 즉 환헤지는 미래에 적용받게 될 환율을 현실에서의 환율 변동에 관계없이 일정 환율로 고정시키는 것을 본질로 하는 것이므로, 환율 상승의 경우에 외화를 시장환율보다 낮은 행사환율에 매도함에 따라 환율 상승에 따른 기대이익(여기에는 원자재 수입가의 상승 등 환율 상승으로 인한 불리함을 환율 상승에 따른 원화 기준 수출대금의 증가로써 보전할 수 있게 되는 이익 등도 포함된다 할 것이다)을 상실하게 됨으로써 입는 경제적 손실은 환위험을 회피한 대가로서 당연히 부담하여야 할 기회비용이고, 이는 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약 외에 선물환계약, 환변동보험 등 다른 방법으로 환위험을 회피하더라도 부담하게 되는 것이다. 또한, 본질상 환위험회피 행위는 환율이 예상하였던 방향으로 움직였을 때에 성공하였다고 할 수 있는 것이지만 그 경우 현실로 보유하는 외화에 관하여는 예상하였던 것과 같은 환차손이 발생하였음을 의미하는 것이고, 반대로 환율이 예상과는 다른 방향으로 움직여 환위험회피 행위 자체는 실패하였다고 하더라도 그 경우에는 현실로 보유하는 외화에 관하여는 예상과 달리 환차익이 발생하게 되는 것인바, 이 사건에서도 원고들은 피고에게 매도하는 금액을 초과하여 보유하는 외화금액에 대하여는 환율 상승에 따른 이익을 누리게 되므로, 적정한 헤지 비율이 유지되는 한 이 사건 각 계약에 따른 손익 여부만을 놓고 전체적인 원고들의 손익을 평가하여서는 아니 된다.

④ 다만, 원고들이 장차 보유하게 될 외화금액에 대비하여 레버리지까지 고려한 적정 범위를 초과한 금액으로 계약을 체결하여 이른바 오버헤지(over hedge)가 되거나 계약 이후 수출실적이 감소하는 등으로 외화수급 예측 자체가 빗나가 결과적으로 오버헤지가 되는 경우에는 환율 상승에 따른 기대이익을 상실하게 되는 것을 넘어서 자신이 현물로 보유한 외화를 초과하는 부분을 시장환율로 조달하여 피고에게 매도하여야 하는 현실적인 손해가 발생할 것이나, 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약은 환헤지 목적으로 이용될 수도 있으나 기초자산 없이 투기 목적으로 이용될 수 있는 계약이고, 기초자산이 없이 환차익을 얻을 목적으로 통화옵션계약을 체결하였다면 그에 따른 위험이 발생하는 것은 당연하므로, 원고들에게 현실적인 손해가 발생하였다고 하여 이 사건 각 계약의 효력을 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수 없다(원고 모나미의 경우, 이 사건 각 계약을 비롯하여 여러 금융기관과 체결한 통화옵션계약의 계약금액 총액이 가용 달러 보유액을 초과하여 오버헤지를 한 경우에 해당함은 뒤에서 보는 바와 같으나, 피고가 이를 예상하고도 그러한 경우의 위험성을 고지하지 아니한 채 적극적으로 계약 체결을 권유하였다는 등의 사정이 없는 한 그로 인한 경제적 손실을 피고의 책임으로 돌리는 것이 정당하다고 볼 수는 없다).

⑤ 이 사건 각 계약은 그 구조상 원고들이 취득하는 옵션가치의 총합과 피고가 취득하는 옵션가치의 총합은 동일하고, 전체 계약기간에 걸쳐 정상적으로 계약관계가 지속되는 것을 전제로 거래대상인 양쪽 옵션의 균형이 맞춰지도록 되어 있다. 따라서 계약기간이 진행 중인 시점에서 원고들에게 해지권을 인정하여 장래를 향하여 계약의 효력을 소멸시킬 수 있도록 하면, 전체 계약기간에 걸쳐 양자의 옵션가치의 합이 동일하도록 설계된 계약의 등가성이 깨지게 된다.

⑥ 게다가 앞에서 본 바와 같이 피고는 원고들과 이 사건 각 계약을 체결한 이후 이에 따라 부담하게 되는 위험에 관하여 반대거래 등의 위험회피 행위를 하였으므로 이 사건 각 계약에 대하여 해지나 계약변경을 인정하게 될 경우 피고로서는 원고들에 대하여 이 사건 각 계약에 따른 권리는 행사하지 못하는 반면, 반대거래에 따른 의무를 이행하여야 하는 등으로 위험회피행위에 따라 이 사건 각 계약과는 반대되는 방향으로 발생한 경제적 효과는 모두 감수하여야 하는바, 이 사건 각 계약의 효력을 유지함으로써 원고들이 현실적으로 경제적 손실을 입는다 하더라도 이 사건 각 계약을 해지 또는 변경함으로써 피고가 입게 되는 경제적 손실의 규모 역시 상당하다 할 것이므로 계약내용대로 구속력을 인정한다고 하여 신의칙에 현저히 반하는 결과가 되는 것도 아니다.

다. 소결

따라서 원고들의 사정변경에 따른 해지 주장도 이유 없다.

7. 고객보호의무 위반

가. 원고들의 주장 요지

피고는 다음과 같이 이 사건 각 계약을 체결함에 있어서 고객보호의무를 위반하였으므로 이로 인한 손해배상책임이 있다.

1) ① 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션상품으로 인한 기업의 VaR 측정 결과 계약을 체결하지 않았을 때의 VaR보다 오히려 증가하여 환헤지 효과가 없다고 드러난 점, ② 이 사건 각 계약은 환율이 하단 환율 이하로 하락할 때에는 환헤지 기능이 상실되는 대신 상단 환율 이상으로 상승하는 경우에는 레버리지 조건 등으로 인한 증가된 위험을 원고들에게 무제한 초래하게 되고, 나아가 장기 트랜치 구조로 되어 있고, 배리어가 협소하며, A/B 파트 또는 A/B/C파트로 나누어 계약 기간을 장기간으로 하며, 후반기인 B파트 또는 B/C파트에서는 풋옵션보다 2배수의 콜옵션을 인정하면서 기업에게는 풋옵션을 인정하지 아니하여 환헤지의 기능을 거의 제공하지 않는 등으로 그 구조 자체가 불공정한 점, ③ 실제로는 수수료(앞서 인정한 이론가의 차액으로 피고가 취득하게 되는 마진을 의미하는 것으로 보인다)를 부과하고 있었으면서도 수수료를 은폐한 상품인 점, ④ 더블 넉아웃(Double Knock-out, 넉인 환율 상단에 다시 넉아웃 배리어를 설치하여 손실이 무제한으로 확대되는 것을 방지), 조기종결장치 등 고객의 위험방지를 위한 고객보호장치가 없는 점 등에서 볼 때, 이 사건 각 계약은 원고들이 이 사건 각 계약을 체결한 목적인 환헤지에 적합하지 않음에도, 피고는 이를 부당하게 권유하였다.

2) 또한, 피고는 ① 단정적인 환율전망을 하면서, 환율상승 시기에 있을 때조차 그러한 환율상승시기가 오히려 고수익의 기회를 강조하면서 이 사건 각 계약 체결을 권유하였고, ② 이 사건 각 계약의 구조로 인하여 원고들이 무제한의 손실이 발생할 수 있고, 계약이 장기화될 경우 넉인 조건이 성취되어 원고들의 손해가 확대될 가능성이 높다는 점, 오버헤지의 위험성, 최악의 사태 등에 관하여 구체적이고도 충분한 설명을 하지 아니하였으며, ③ 이 사건 각 계약으로 인하여 옵션 가치의 차액에 상당하는 거액의 수수료(마진)를 수취한 사실을 표시하지 아니하였고, ④ 나아가 계약기간 중 환율이 상승할 때에도 안이한 환율하락 전망 하에서 구체적인 손실감소방안 자체를 안내해 주지 아니하였다.

나. 통화옵션계약에서의 고객보호의무

1) 장외 파생상품시장에서 거래되는 통화옵션계약은 외환시장의 거래원리, 환율변동의 전망, 옵션가치의 평가 등 다양한 정보와 전문지식을 활용한 고도의 첨단 금융공학에 의해 개발된 새로운 형태의 계약으로서, 환위험관리를 금융상품일 뿐만 아니라 투자 내지 투기를 위한 금융상품으로도 기능할 수 있다.

한편, 금융 비전문가인 기업으로서는 이와 같이 복잡한 계약의 내용, 구조, 위험 등을 정확히 파악하기가 쉽지 않으므로, 자기의 책임 하에 합리적인 판단과 의사결정을 하기 위해서는 전문가로서 금융상품을 판매하는 금융기관으로부터 거래정보를 제공받을 필요가 있다.

따라서 신의칙상 통화옵션상품을 판매함에 있어 금융전문가인 은행은 거래 상대방 기업의 거래 목적, 거래 경험, 위험선호의 정도, 재산상황 등의 제반 사정을 고려하여 과도한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하지 않아야 할 의무가 있다 할 것이고(이하 ‘적합성 원칙’이라 한다), 상품의 특성, 위험도의 수준, 기업의 경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 상품의 특성과 주요 내용 및 거래에 수반하는 위험을 기업에게 명확히 설명함으로써 고객을 보호하여야 할 의무(설명의무)가 있다 할 것이다.

2) 그러나 원고들의 주장 중 피고에게 이른바 최악의 사태를 설명할 의무가 별도로 있다는 것을 전제로 피고가 최악의 경우 원고들에게 발생할 수 있는 구체적 손실금액이 어느 정도인지 설명하지 아니하였으므로 설명의무를 위반하였다는 취지의 주장은, 피고가 원고들에게 이 사건 각 계약의 구조와 내용을 설명하고 원고들이 그러한 내용을 충분히 이해하였다면 원고들 스스로 최악의 경우 어떠한 결과가 발생할지에 관하여 쉽게 예상할 수 있다는 점에서 위와 같은 의미의 설명의무 외에 별도로 최악의 사태를 설명할 의무를 인정할 필요는 없다고 할 것이다.

3) 또한, 계약기간 중 환율이 상승할 때에도 안이한 환율하락 전망 하에서 구체적인 손실감소방안 자체를 안내해 주지 아니하여 적합성 원칙이나 설명의무를 위반하였다는 취지의 주장은 앞서 본 바와 같이 피고에게 일반적으로 ‘사후적 고객보호의무’를 인정할 수 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

다. 이 사건 각 계약의 환위험 회피 부적합성 여부

이 사건 각 계약 자체가 환위험 회피에 적합하지 않거나 불공정하다는 취지의 주장에 관하여 본다.

1) 먼저, 원고들은 이 사건 각 계약의 구조 자체가 환헤지에 부적합하다는 취지의 주장을 하나, 이 사건 각 계약은 앞서 본 바와 같은 구조를 가진 부분적 환위험 회피 상품으로서 쌍방의 위험인수의 대가가 동일하도록 설계된 것이므로, 환율 변동 상황, 계약기간에 따라 결과적으로 환헤지의 목적을 달성할 수 없게 되는 부분이 있다고 하여 그러한 계약의 구조 자체가 본질적으로 환위험 회피에 부적합하다고 보기 어렵다.

2) 나아가 실제로는 수수료를 부과하고 있으면서도 수수료를 은폐한 상품이어서 환헤지에 적합하지 않다거나 불공정하다는 취지의 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 각 계약상 옵션의 이론가 차액 상당액을 옵션의 가격에 반영함으로써 이를 비용, 순이윤으로 수취하였다고 하여 그것이 환헤지에 적합하지 않다고 볼 수는 없으므로 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

3) 더블 넉아웃(Double Knock-out, 넉인 환율 상단에 다시 넉아웃 배리어를 설치하여 손실이 무제한으로 확대되는 것을 방지), 조기종결장치 등 고객의 위험방지를 위한 고객보호장치가 없다는 등의 이유로 이 사건 각 계약이 환헤지에 부적합하다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 보건대, 원고들을 비롯한 수출기업의 환위험 회피 대상은 환율 하락에 따른 위험인데, 그와 반대방향으로 환율이 현저히 급등할 가능성에 대비하여 원고가 입을 손실을 일정한 범위 내로 제한하는 다른 거래조건(이른바 더블 넉아웃 Double Knock-Out)을 부가하면 콜옵션의 가치가 하락하고, 그에 따라 행사환율이 낮아지게 되어 환율하락에 대비한 환위험 회피라는 목적을 충분히 달성할 수 없게 되는 결과에 이르게 되는 점에 비추어 보면, 그러한 장치를 두지 아니하였다고 하여 이 사건 각 계약이 환헤지에 부적합한 것이라고 단정할 수 없다.

4) 그 밖에 앞서 본 바와 같은 VaR의 개념, 기능 내지 활용도 등에 비추어 볼 때, 각 개별 기업의 기초자산을 고려함이 없이 측정한 VaR를 비교함으로써 위험 노출 또는 최대예상손실액을 판단하는 것은 적절하다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로 어느 기업이 이 사건 각 계약과 같은 통화옵션계약을 체결하기 전보다 체결 후의 VaR가 증가하였다 하더라도 그 통화옵션계약이 본질적으로 환헤지의 효과가 없다거나 환헤지에 적합하지 않다고 볼 수 없다.

5) 결국 원고들의 거래 목적, 환율 전망, 위험선호의 정도, 거래 경험, 재산상황 등을 고려하지 않고 이 사건 각 계약 자체가 환헤지에 적합하지 않다거나 이 사건 각 계약 체결 권유 자체만으로 적합성 원칙을 위반하였다고 단정할 수 없고, 그와 반대되는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

라. 원고 기도산업, 기도스포츠에 대한 피고의 고객보호의무 위반 여부

1) 인정사실

가) 원고 기도산업은 그 설립 이래 모터사이클용 특수기능복 및 헬멧을 제조, 수출하고 있는데, 특수기능복 시장의 40%의 시장 점유율을 가지고 있고, 매출의 100%가 수출액이고, 제품의 생산 및 판매를 위하여 미국, 프랑스, 중국, 인도네시아, 베트남에 자회사를 두고 있으며, 이 사건 계약(2007. 11. 2.자 제1계약)을 체결한 2007년도의 수출액은 9,251만 달러에 이르고, 2008년 수출액은 1억 1,260만 달러, 2009년 1월부터 7월까지의 수출액은 7,056만 달러에 이르러 계약기간이 2년인 이 사건 계약(제1계약)의 콜옵션 기준 계약금액 합계 2,400만 달러를 초과한다.

나) 원고 기도스포츠는 원고 기도산업의 헬멧사업부분을 인적 분할하여 설립되었고, 그 소재지, 대표이사가 원고 기도산업과 동일한 회사로서, 원고 기도산업, 기도스포츠의 직원들은 각 회사의 업무를 구분하지 않고 처리하여 왔다. 원고 기도스포츠는 이 사건 계약(2007. 11. 8.자 제2계약)을 체결한 2007년도 수출액이 1,526만 달러, 2008년도 수출액이 3,505만 달러, 2009년 1월부터 7월까지의 수출액이이 1,333만 달러에 이르러 계약기간이 2년인 이 사건 계약(제2계약)의 콜옵션 계약금액 합계 960만 달러를 초과한다.

다) 원고 기도산업은 환율하락에 대비하여 이 사건 계약을 체결하기 전인 2004년부터 2007년까지 지속적으로 한국외환은행과 통화선도거래를 하여 왔는데, 이 사건 계약(2007. 11. 2.자 제1계약) 체결 전인 2007. 3. 6. 4차례, 2007. 8. 20. 8차례, 2007. 8. 30. 6차례 각 만기일을 2007. 9. 3.부터 2008. 7.까지 사이의 18개월간 매월 초순으로 정하여 선물환계약(엔화 매수, 달러 매도)을 체결한 적이 있고, 이 사건 계약 체결 이후인 2008년, 2009년도에도 유로화나 엔화를 매수하고 달러를 매도하는 선물환계약을 수차례 체결하여 왔다.

라) 뿐만 아니라 원고 기도산업은 2005년에는 주식회사 신한은행과 사이에 변형선물환의 일종으로 레버리지(2배) 조건이 있는 타겟포워드(Target Forward) 상품을 아래 [표3] 기재와 같은 조건으로 거래한 경험이 있다.

마) 원고 기도산업, 기도스포츠와 피고 사이의 이 사건 계약 체결을 위한 교섭은 동시에 구별 없이 이루어졌다(따라서 아래에서 설시하는 교섭과정에 관하여는 별도로 구분하지 않는 한 원고 기도산업, 기도스포츠를 구분하지 않고 ‘원고 기도산업측’이라 한다).

피고는 2007. 2. 7. 최초로 원고 기도산업측을 방문하여 ‘Windowed K.I Enhanced Participating FWD’, ‘Windowed K.O Bonus Participating FWD’ 상품(각 계약기간 1년)에 관한 거래제안서를 교부하면서 이를 설명하고, 2007. 8. 2. 다시 원고 기도산업측을 방문하여 ‘Windowed K.I Enhanced Participating FWD’ 상품(1년)과 ‘Windowed KIKO Turbo + Anytime KO At Expiry Call Sell’ 상품(2년)에 관한 거래제안서를 교부하면서 설명하였으며, 그 밖에도 2007. 8. 6., 2007. 8. 17., 2007. 10. 16., 2007. 11. 1. 등 여러 차례에 걸쳐 다양한 거래기간, 종류의 통화옵션상품을 소개하는 거래제안서를 이메일로 송부하고 전화로 설명하는 식으로 이 사건 계약(제1, 2계약)을 체결하기 전까지 약 9개월 동안 다양한 통화옵션상품을 소개하고 설명하였다.

위 각 거래제안서에는 각 상품별로 환율 변동에 따른 만기 시나리오가 구체적으로 기재되어 있고, 각 상품의 장·단점에 관하여 기재되어 있는데, 넉인 조건이 성취될 경우 계약금액의 2배를 약정환율에 매도하여야 하고 넉아웃 조건 성취시 옵션이 소멸하게 된다는 등 상품의 구조에 관하여 명시되어 있으며, 붉은 색으로 강조되어 있기도 하였다.

바) 원고 기도산업은 앞서 본 바와 같이 환율 하락에 대비하여 통화선도거래 등을 하여 왔는데, 2006년경 스왑 포인트가 마이너스(-)여서 당시 체결한 통화선도거래가 현물환율보다 낮은 수준이어서 통화선도거래를 하더라도 환차손을 감수할 수밖에 없었고, 2007. 8.경에 스왑 포인트가 2006년경보다 훨씬 낮아져 -12원에서 -16원 정도에 이르게 되자 통화선도거래보다 높은 행사환율로 환헤지를 할 수 있는 상품에 더욱 관심을 가지게 되었고, 그러던 중 피고로부터 제안받은 다양한 상품의 거래조건의 업데이트를 요청하기도 하면서 교섭을 하여 왔다. 당시 교섭은 주로 원고 기도사업측의 직원 소외 5와 피고의 직원 소외 6 사이에 이루어졌는데, 위 소외 5는 원고 기도산업의 종전에 체결한 통화선도거래 등의 경험을 바탕으로 선물환율, 스왑 포인트 등에 대하여 잘 알고 있었다.

사) 한편, 피고가 위 소외 5에게 2007. 8. 6. 거래제안서를 송부할 당시 각 상품별로 환율변동에 따라 발생할 수 있는 구체적인 손실액수를 설명한 자료와 함께, 만기 환율을 입력하면 구체적인 손익 액수를 계산할 수 있는 ‘만기환율별손익분석(USD).xls’라는 액셀 프로그램 파일도 함께 송부하기도 하였는데, 이를 토대로 소외 5는 거래제안서를 스스로 수정하여 제안하기도 하는 등 피고로부터 제안받은 상품의 구조와 내용을 이해하고 있었고, 그러한 이해를 바탕으로 계약금액, 행사환율, 상단환율(넉인 환율), 하단환율(넉아웃 환율), 레버리지, 계약기간 등은 그 구체적인 내용에 관하여 개별적 교섭을 하였으며, 실시간 환율을 확인하여 계약 체결 시점을 결정하였는데, 원고 기도산업측은 그 과정에서 환율이 하락할 것이라는 전망을 가지고 주로 행사환율을 높이는 데에 관심을 가졌다.

아) 원고 기도산업, 기도스포츠는 이 사건 계약을 체결하기 전 피고에게 원고 기도산업의 ‘2007년도 수출실적’, 원고 기도산업, 기도스포츠의 각 2007년 3분기 재무제표, 사업현황서를 제출하였는데, 원고 기도산업의 ‘2007년도 수출실적’에 의하면 원고 기도산업의 2007년도 수출액은 9,251만 달러에 이르고, 위 각 재무제표에 의하면 원고 기도산업의 2006년도 매출액은 1,049억 원, 2007년 3분기까지 매출액은 700억 원, 원고 기도스포츠의 2007년도 3분기까지의 매출액은 108억 원에 이르며, 위 각 사업현황서에는 원고 기도산업, 기도스포츠의 구체적인 영업 현황 등이 기재되어 있다.

자) 한편, 원고 기도산업, 기도스포츠는 이 사건 계약 체결 당시 피고로부터 교부받은 위험고지서에 날인하였는바, 위 위험고지서에는 ‘헤지 목적으로 장외파생계약을 체결하는 경우 해당 상품은 투자자의 익스포져를 완벽하게 커버하지 못할 수 있고, 본 거래는 고객의 노출된 리스크와 정확하게 일치하지 않을 수 있으며, 이 거래를 통해 전체 포지션 중 일부만 헤지되거나 혹은 초과헤지될 수 있다’는 취지가 기재되어 있다.

차) 이 사건 계약 체결 후 교부된 영문 및 국문의 거래확인서에는 각 만기별 환율변동구간별 시나리오가 구체적으로 기재되어 있다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 100 내지 126, 146 내지 161호증, 을 제10 내지 13, 32 내지 40, 100 내지 113호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 6, 5의 각 증언, 이 법원의 한국외환은행에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지

2) 고객보호의무 위반 여부

앞서 채택한 증거에 의하면, 피고가 원고 기도산업, 기도스포츠와 사이에 이 사건 계약을 체결하는 과정에서 환율이 급등할 가능성은 거의 고려되지 않았고, 그와 같은 기조에서 피고는 환율 급등할 경우 이 사건 계약에 따라 원고 기도산업, 기도스포츠가 부담하게 될 의무 내지 위험 및 그 정도에 관하여 특별히 강조하지 않고 주로 환율의 하락 전망 내지 안정적인 변동가능성을 제시하였고, 이 사건 계약에 관하여 제로코스트라고 하였을 뿐 옵션의 가격에 비용과 이익으로 구성된 마진이 포함되어 있음을 분명히 알리지 아니하였던 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 기초사실 및 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 원고 기도산업, 기도스포츠는 매출액의 대부분이 수출액으로 환율변동의 영향을 매우 크게 받는 기업으로, 원고 기도산업의 경우 이 사건 계약 체결 이 사건 계약 체결 전에 환위험 회피를 위하여 주로 통화선도거래를 체결하였으나, 스왑 포인트가 급락하자 통화선도거래나 일반 선물환계약을 체결하는 방법으로는 예상되는 환손실을 방지하는 데에 한계를 느끼고 있던 중 피고의 권유에 따라 이 사건 계약을 체결하였던 점, ② 피고는 이 사건 계약 체결 전 원고 기도산업측에게 다양한 형태의 계약을 제시하였으며 그 과정에서 각 계약의 내용, 손익구조 등을 설명하였고, 거래확인서나 계약에 즈음하여 제시·교부된 거래제안서 등 서류에도 그와 같은 내용이 기재되어 있었던 점, ③ 원고 기도산업측은 이 사건 각 계약 체결 전에 수년간 경험한 바 있는 통화선도거래, 통화옵션계약을 통한 경험뿐만 아니라 피고가 제시한 여러 종류의 통화옵션상품 제안서나 피고의 설명 등을 통하여 이 사건 각 계약의 구조, 특징을 충분히 이해하였던 점, ④ 그리하여 원고 기도산업측은 행사환율을 보다 높이려면 넉인/넉아웃 배리어를 좁히거나 계약기간을 장기간으로 하는 등으로 보다 큰 위험을 인수하여야 한다는 점 등을 이해하고 계약조건과 계약체결 시기를 스스로 선택하여 계약을 체결한 점, ⑤ 피고는 이 사건 계약 체결 전 원고 기도산업, 기도스포츠로부터 재무제표, 수출실적, 사업현황서 등을 제출받아 원고 기도산업, 기도스포츠의 구체적인 재무상태를 확인하였고, 한편 원고 기도산업의 이 사건 계약(제1계약)에 따른 계약금액(콜옵션 기준) 합계는 2,400만 달러(2년간), 원고 기도스포츠의 이 사건 계약(제2계약)에 따른 계약금액(콜옵션 기준) 합계는 960만 달러(2년간)인 반면, 원고 기도산업의 2007년도 수출액은 9,251만 달러, 2008년 수출액은 1억 1,260만 달러, 2009년 1월부터 7월까지의 수출액은 7,056만 달러에 이르고, 원고 기도스포츠의 2007년도 수출액은 1,526만 달러, 2008년도 수출액은 3,505만 달러, 2009년 1월부터 7월까지의 수출액은 1,333만 달러에 이르러 이 사건 계약의 규모가 원고 기도산업, 기도스포츠의 자력에 비추어 특별히 과다하다거나 계약기간이 현저히 장기간이라고는 보이지 않는 점, ⑥ 이 사건 계약 체결 당시 정부, 대다수의 전문가와 기관 등에서 지속적인 환율 하락을 예상하였고 그 후 현실에서와 같이 환율이 급등할 것이라는 점에 관한 구체적 예상을 찾아보기 어려웠으며, 원고 기도산업, 기도스포츠도 그와 같이 예상하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고 기도산업측에 과도한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하였다거나 이 사건 계약의 특성과 주요 내용 및 거래에 수반하는 위험을 명확히 설명하지 않았다고 단정하기 어렵고, 환율 급등시 원고 기도산업측이 부담하게 될 위험에 관하여 특별히 강조하지 않고 주로 환율의 하락전망 내지 안정적인 변동가능성을 전제하여 상품을 설명하였다는 점만으로 피고가 거래행위에 필수적으로 수반되는 위험성에 관한 원고 기도산업측의 올바른 인식형성을 방해하여 설명의무를 위반하였다고 보기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

마. 원고 모나미에 대한 고객보호의무 위반 여부

1) 인정사실

가) 원고 모나미는 2008. 12. 31. 기준으로 자산총계가 1,948억 원에 이르고, 문구류 제조, 판매 등 업계에서 국내 시장 점유율이 1위(2007년 기준 시장점유율이 26.88%)이며, 미국, 중국, 태극 등에 현지 법인을 설립하여 운영하고 있는데, 원고 모나미의 2005년 매출액 약 1,697억 원 중 수출액이 약 212억 원, 2006년 매출액 약 1,685억 원 중 수출액이 약 210억 원, 2007년 매출액 약 1,919억 원 중 수출액이 약 188억 원, 2008년 매출액 2,051억 원 중 189억 원이 수출액이고, 달러 매출액은 2006년의 경우 최고 월 248만 달러, 최소 월 86만 달러, 2007년의 경우 최고 월 1,953,423달러, 최저 774,932달러, 2008년도 최고 월 1,957,533달러, 최저 938,291 달러, 합계 14,178,281달러 정도이고, 이 사건 계약(2007. 8. 1.자 제3-1계약 내지 2008. 1. 11.자 제3-6계약) 체결 당시인 2007년 월 평균 달러 매출액은 약 160만 달러 정도이다.

나) 원고 모나미는 IMF 당시 외화환산손실을 경험한 이후 2001년경부터 환리스크 방지를 위한 환위험관리규정을 마련하여 환위험 관리를 하여 왔고, 별도로 환리스크 관리팀을 조직하여 운영하여 왔다(직원 중 일부는 외환리스크 관련 연수를 받기도 하였다).

다) 원고 모나미는 2004년부터 2007년까지 환율 하락으로 인한 외화환산손실을 경험한 바 있었고 2008년도에도 환율이 점진적으로 하락할 것으로 예상하여, 환율 하락을 대비할 필요성을 느끼고 있었다. 원고 모나미는 이 사건 계약(제3-1 내지 제3-6계약)을 체결하기 전 피고, 우리은행, HSBC은행 등과 같이 15건의 통화옵션계약을 체결하였다. 또한 원고 모나미는 이 사건 계약을 처음 체결한 이후 외환은행, 씨티은행 등의 다른 4개의 은행과도 통화옵션계약을 체결하였는데, 그 계약금액은 월 810만 달러(콜옵션 기준)에 이른다. 이와 같이 원고 모나미는 이 사건 계약을 포함하여 2006. 5. 8.부터 2008. 1. 22.까지 피고를 포함한 5개의 은행과 사이에 총 27회의 통화옵션계약을 체결하였다(그 내역은 아래 [표4] 기재와 같고, 그 중 음영으로 표시된 부분이 이 사건 계약이다). 위와 같이 원고 모나미는 피고를 포함한 여러 은행과 이 사건 계약을 포함하여 여러 은행과 통화옵션계약을 체결하였는데, 2007년 말 기준 결제하여야 할 계약금액은 매월 950만 달러(콜옵션 기준)에 이르렀다.

그러나 원고 모나미는 이 사건 계약을 체결할 당시 피고에게 다른 은행과 통화옵션계약 체결 사실을 알려주지는 아니하였다(원고 모나미는 2007년 재무제표에 대한 감사보고서에 다른 은행과의 통화옵션계약 체결 내역을 기재하였으므로 피고로서는 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 주장하나, 위 감사보고서는 이 사건 계약 체결 이후인 2008. 3.경 작성되어 2008. 4.경 피고에게 여신심사자료로 제출된 것이므로, 이 사건 계약 체결 당시에는 피고가 위 감사보고서를 통하여 다른 은행과의 통화옵션계약 체결 사실을 확인할 수는 없었다고 할 것이다. 한편 원고 모나미의 2006년 재무제표에 대한 감사보고서에도 다른 은행과의 통화옵션계약 체결 내역이 기재되지는 않았다).

라) 원고 모나미는 이 사건 계약을 체결하기 전에 체결한 다른 통화옵션계약에서 넉아웃 조건의 성취로 계약이 소멸되는 경험(애니타임 넉아웃 조건의 성취로 이익만 실현하고 전체 계약이 소멸되는 경험 포함)을 하였고, 2007. 8.에 2007. 5. 17.자 계약 및 이 사건 2007. 8. 1.자 제3계약에서 넉인 조건의 성취로 레버리지에 해당하는 금액 매도를 하여 손실을 경험하기도 하였다. 한편, 원고 모나미가 체결한 위 [표4] 기재의 통화옵션계약에 의하여 매도하여야 할 계약금액은 2007년 말 기준으로 매월 950만 달러(콜옵션 기준)에 달하였다.

마) 피고는 2006. 1. 11. 원고 모나미와 외환거래약정 및 통화옵션거래약정 체결하고, 2006. 2.경 원고 모나미를 방문하여 행사환율을 높일 수 있는 통화옵션거래계약에 관하여 전반적인 설명을 한 이래 2006. 5. 8. 원고 모나미와 처음 통화옵션계약을 체결하기까지 약 4개월 동안 수차례에 걸쳐 다양한 기간, 종류의 통화옵션상품에 관한 거래제안서를 제시하고, 전화, 이메일 등을 통하여 각 상품의 구조에 관하여 설명을 하였고, 이 사건 계약을 체결할 당시 환율 변동에 따른 구체적인 손실금액과 이익금액을 예시하여 설명하기도 하였다. 또한, 피고는 원고 모나미에게 대부분 환율 하락을 전망한 국내외 금융기관 등의 환율 전망 자료를 제공하고, 정부나 국내외 기관의 환율 전망을 바탕으로 한 환율 전망을 수시로 제시하기도 하였다.

바) 원고 모나미의 직원 소외 3(재경팀 과장)이 주로 피고와 이 사건 계약을 포함한 통화옵션계약 체결 및 교섭을 담당하였는데, 소외 3은 피고로부터 제안받은 여러 가지 통화옵션상품의 구조, 내용에 관한 이해를 바탕으로 계약금액, 넉인/넉아웃 배리어 등 계약의 주요조건을 스스로 제시하기도 하였고, 환율 변동 추이를 주시하고 있다가 환율이 상승한 시기에 맞추어 계약 체결을 요청하였다.

사) 한편, 피고는 원고 모나미로부터 매년 여신심사자료로 사업현황서, 감사보고서 등의 자료를 제출받아 왔는데, 이 사건 계약 체결 무렵 제출된 자료에는 원고 모나미의 매출액(수출액)이 2006년 168,526,335,457원(6,081,619,412원), 2007년(계획) 191,145,335,457원(5,600,619,412원), 2008년(계획) 198,811,455,223원(5,824,644,188원), 2009년(계획) 201,444,436,136원(5,941,137,072원)으로 기재되어 있었다.

아) 피고는 2008. 1. 3.자 제3-5계약을 체결할 당시 원고 모나미에게 기존의 계약을 고려하여 계약금액을 하향 조정하도록 권유하거나, 기존 계약의 만기 및 결제금액을 고려하여 계약의 효력 발생시기를 조절하기도 하였고, 2008. 1. 11. 계약 체결 전에는 2007년 외화 유입현황에 관한 자료를 요구하여 원고로부터 해외영업(제품 수출, 중계무역 포함)으로 인한 매출에 관한 자료를 받아 외화유입 현황을 확인하였는바, 위 자료에 의하면 2007년도 매출액은 188억 원에 이르러 먼저 제출한 2007년 예정 수출액과 별다른 차이가 나지 않는다.

자) 한편, 피고가 2007. 2.경부터 원고 모나미에게 제시한 여러 종류의 통화옵션상품에 관한 거래제안서에는 환율 변동에 따른 만기 시나리오가 구체적으로 기재되어 있다. 그 중 원고 모나미와 피고가 최초로 통화옵션계약을 체결하기 전인 2006. 4. 20. 제공된 거래제안서는 ‘Windowed KO Bonus Participating Forward with Rebate’ 상품을 소개하는 내용으로 되어 있는데, ‘이 상품은 환율이 관찰기간 동안 상단 환율과 하단 환율을 벗어나지 않을 것으로 판단하는 고객이 달러를 매도하고자 할 경우에 적합한 상품’이라고 기재되어 있고, ‘위험과 보상 분석’이라는 제목 아래 ‘시장환율이 하단 환율(넉아웃 환율) 이하로 내려간 적이 있으면 해당 기간 옵션은 소멸되어 해당 기간 동안은 헤지가 안 되고, 하단 환율 이하로 한 번도 거래되지 않고 상단 환율(넉인 환율) 이상으로 한번이라도 거래된다면 고객은 행사환율에 달러를 매도하여야 하고, 만기 환율이 행사환율 이상이면 2배의 계약금액을 매도하여야 하므로 매도하여야 할 금액에 수취하게 될 달러화 금액을 초과하지 않도록 하여야 한다’고 기재되어 있다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제4, 5, 54, 59, 60, 62 내지 68, 80호증, 을 제14 내지 18, 27, 50, 53, 54, 56, 58, 65, 67, 93 내지 95호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 3, 4의 각 증언, 변론 전체의 취지

2) 피고의 고객보호의무 위반 여부

앞서 본 기초사실 및 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 피고는 이 사건 계약 체결 전 원고 모나미에게 다양한 형태의 계약을 제시하였으며 그 과정에서 각 계약의 내용, 손익구조, 계약에 따른 위험성을 설명하였고, 거래확인서나 계약에 즈음하여 제시·교부된 거래제안서 등 서류에도 그와 같은 내용이 기재되어 있었던 점 ② 원고 모나미는 피고를 포함한 5개의 은행과 27회에 걸친 통화옵션계약을 체결하였고, 그에 따라 넉아웃 조건의 성취로 인한 계약 소멸과 넉아웃 조건의 성취로 인한 2배 매도의무 등 키코 통화옵션계약에 따른 모든 경우의 수를 경험하여 이 사건 계약의 구조 및 위험성을 충분히 이해하고 있었던 점, ③ 원고 모나미가 체결한 이 사건 계약을 포함한 키코 통화옵션계약의 계약금액이 달러유입액을 초과하기는 하나, 위와 같이 넉인 조건의 성취에 따른 2배 매도의무를 경험하여 그 위험성에 관하여 충분히 인식하였을 것으로 보이는 점, ④ 그러함에도 원고 모나미는 위와 같이 여러 은행과 무려 27회에 걸쳐 통화옵션계약을 체결하였고, 그 계약 체결도 환율이 상승한 시기에 반복적으로 이루어진 것인바, 이에 비추어 보면 원고 모나미는 상당히 높은 정도의 위험선호도를 가지고 장기적인 환율 하락을 기대하여 그에 따른 이익을 취득하기 위한 목적에서 이 사건 계약을 체결한 것으로 보이는 점, ⑤ 피고는 이 사건 계약을 비롯한 피고와 체결한 통화옵션계약에 따른 계약금액, 원고 모나미의 수출액 등을 고려하여 원고 모나미가 계약 체결을 요구한 계약 내용 등을 수정하여 계약을 유도하기도 하였던 점 등 원고 모나미의 위험선호의 정도, 거래 경험, 환위험에 관한 관리능력 및 이 사건 계약이 체결된 경위, 피고의 설명 내용 및 정도에 비추어 볼 때, 피고가 원고 모나미에게 과도한 위험성을 수반한 거래를 적극적으로 권유하였다거나 이 사건 계약의 구조 및 내용, 위험성 등에 대한 설명의무를 위반하였다고 볼 수는 없다.

바. 원고 디에스엘시디에 대한 고객보호의무 위반 여부

1) 인정사실

가) 원고 디에스엘시디는 박막액정표시장치(TFT-LCD) 핵심부품인 Back Light Unit(BLU), LED 조명 등을 생산, 판매하고 있고, 2006년 자산총계는 1,877억 원, 매출액은 5,781억 원, 2007년 자산총계는 1,886억 원, 매출액 6,109억 원, 2008년 자산총계는 2,329억 원, 매출액은 8,508억 원에 이르며, 삼성전자가 주요 매출처이고, 수출액이 매출액의 대부분을 차지하며(2006년 기준 총 매출액 5,781억 원 중 96.7%에 이르는 약 5,593억 원을 수출액이다), 월 평균 매출액은 2007년의 경우 약 5,100만 달러, 2008년의 경우 약 6,500만 달러에 이른다.

나) 원고 디에스엘시디는 내부의 담당 직원(3명)이 환율변동 상황을 수시로 파악하고, 환율변동에 따른 손익분석을 하면서 환위험 관리를 하였는데, 환율하락을 예상하고 이 사건 계약(2007. 6. 13.자 제4-1계약 내지 2008. 1. 22.자 제4-9계약)을 체결하기 전인 2006. 5.경부터 2007. 3.까지 매월 일반선물환 방식의 환변동보험 계약을 체결하여 왔는데, 그 계약금액(보험금액)은 매월 2,000만 달러 내지 2,700만 달러에 이른다. 그런데 위 환변동보험계약에서 정한 보장환율은 당시 스왑 포인트가 마이너스(-)였던 이유로 현물환율보다 낮은 수준이었고, 결제시점의 환율에 따라 보험금과 환수금을 지급하여 왔다.

다) 원고 디에스엘시디가 2008. 1. 7.자 제4-7계약을 체결할 당시에는 이미 2007. 11. 8.자 제4-5계약에서 넉인 조건의 성취로 2배 매도의무를 경험한 바 있다.

라) 피고는 2007. 3. 9. 최초로 원고 디에스엘시디에게 거래제안서를 보내면서 통화옵션상품 2가지{Windowed KO Bonus Participating Forward(1년), Windowed Knock-In Enhanced Participating Forward(1년)을 소개한 이후 2007. 4. 17. 및 2007. 5. 29.에 원고 디에스엘시디를 방문하고, 2007. 5. 9. 및 2007. 5. 29. 이메일로 거래제안서를 송부하는 식으로 다양한 종류의 통화옵션상품을 소개하였는데, 처음 방문한 2007. 4. 17. 원고 디에스엘시디로부터 위 원고의 외환포지션이 삼성전자로부터 매월 지급받는 대금 약 5,000만 달러 중 수입대금으로 1,000만 달러를 결제한 나머지 4,000만 달러가 환위험에 노출되어 있고, 그 환위험 관리수단으로 환변동보험계약을 이용하고 있음을 확인하였고, 피고는 2007. 5. 29. 원고 디에스엘시디에 ‘통화옵션을 이용한 환위험 헤지 전략’이라는 제목의 거래제안서를 보냈다. 위 거래제안서에는 국내외환딜러, 주요 금융기관들의 2007년 환율 전망이 기재되어 있고, ‘Extendible Windowed KI Enhanced Participating FWD’ 상품을 소개하는 내용이 포함되어 있는데 환율변동에 따른 구체적 시나리오가 기재되어 있다.

마) 계약 체결을 위한 교섭이나 상품 설명 등은 주로 원고 디에스엘시디의 직원 소외 7과 피고의 직원 소외 8 사이에 이루어졌는바, 위 원고 직원은 위 피고 직원으로부터 들은 설명, 거래제안서의 내용 등을 통한 이해를 바탕으로 결재를 받기 위하여 5가지 상품의 기본적 거래 구조를 요약한 서면을 작성하고, 이를 위 피고 직원으로부터 확인받기도 하였다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 10호증, 을 제19, 20, 21, 23, 35, 44 내지 49, 81 내지 93호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 7, 8의 각 증언, 이 법원의 한국수출보험공사에 대한 금융거래정보제출명령 결과, 변론 전체의 취지

2) 피고의 고객보호의무 위반 여부

앞서 본 기초사실 및 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정, ① 원고 디에스엘시디 역시 이 사건 계약 체결 전에 수년간 환변동보험계약을 통한 경험뿐만 아니라 피고가 제시한 여러 종류의 통화옵션상품 제안서나 피고의 설명 등을 통하여 그와 같은 구조, 특징을 충분히 이해하였던 점, ② 원고 디에스엘시디는 매출액의 대부분이 수출액이어서 환율변동의 영향을 매우 크게 받는 기업으로서 자체적으로 환위험 관리를 위한 직원을 두고 수시로 환율변동 상황을 확인하면서 환위험 관리를 하여 온 점, ③ 이 사건 계약 체결 당시 정부, 대다수의 전문가와 기관 등에서 지속적인 환율 하락을 예상하였고 그 후 현실에서와 같이 환율이 급등할 것이라는 점에 관한 구체적 예상을 찾아보기 어려웠으며, 원고 디에스엘시디도 그와 같이 예상하였던 점, ④ 피고는 이 사건 계약 체결 전 원고 디에스엘시디에 매월 유입되는 외화를 확인한 점, ⑤ 원고 디에스엘시디는 매월, 매년 안정적인 수출실적을 올리고 있는 회사로, 매월 유입되는 수출액(5,000만 달러 이상)이나 원고 디에스엘시디가 피고 측에 스스로 밝힌 환위험에 노출된 외화 수입대금을 제외한 외화 유입액(월 4,000만 달러)은 이 사건 계약에 따른 월별 최대 계약금액(콜옵션 기준) 2,000만 달러를 상회하는 점이나 원고 디에스엘시디의 자산 규모 등에 비추어 볼 때, 이 사건 계약의 규모가 원고 디에스엘시디의 자산 상태에 비추어 특별히 과다한 것으로 보이지 않는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 계약을 통하여 원고 디에스엘시디에게 과도한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하였다거나 이 사건 계약의 특성과 주요 내용 및 거래에 수반하는 위험을 명확히 설명하지 않았다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

8. 사후적 고객보호의무 위반 주장에 대한 판단

가. 주장

원고들은, 피고가 이 사건 각 계약에 규정된 의무 외에도 계약에 잠재된 위험이 실제로 발생한 경우 고객의 손실이 확대되지 않도록 적합한 방안을 진지하게 권유하여야 할 사후적 고객보호의무를 부담하는데, 피고가 제시하였다는 ① 일괄정산금에 의한 청산방안(Unwinding)은 기업의 재무수준 및 위험감수능력을 초과하는 거액의 정산금을 요구하는 점에서, ② 재구조화 방안(Restructuring)은 실질적인 레버리지를 높임으로서 일종의 물타기를 하는 방식으로 계약의 위험성을 의도적으로 확대하여 환율 상승시 과도한 손실을 끼친다는 점에서, ③ 콜스프레드(Call Spread) 매수방안은 서로 다른 행사가격의 콜옵션을 동시에 매도·매수함으로써 일정 환율대 사이에서만 손실을 감소할 수 있는 방안으로 그 대가에 비하여 손실감소의 폭이 너무나 미약하다는 점에서 적합한 손실감소방안이라고 할 수 없다고 주장하면서 피고를 상대로 고객보호의무 위반을 이유로 한 손해배상을 구한다.

나. 판단

이 사건 각 계약의 내용 및 체결 경위 등에 비추어 금융기관인 피고가 고객인 원고들에 대하여 앞서 본 바와 같은 설명의무나 적합성 원칙 등에 따른 신의칙상 부수의무를 부담하는 외에 원고들이 주장하는 바와 같이 원고들의 손실이 확대되지 않도록 하는 구체적 방안을 마련해야 할 일반적 의무까지 부담한다고 보기 어려우므로, 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

9. 결론

그렇다면 이 사건 각 계약이 무효, 취소 또는 해지되었음을 전제로 한 원고들의 청구취지 기재 부당이득금반환청구와 원고 모나미의 채무부존재확인청구 및 피고가 고객보호의무를 위반하였음을 전제로 한 원고들의 청구취지 기재 손해배상청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 선물환계약(통화선도거래, forward) : 장래의 특정시점에 특정한 교환조건으로 통화를 교환하기로 하는 거래로, 콜옵션과 풋옵션이 1:1로 교환되는 구조와도 같다. 선물환계약의 경우 쌍방의 협상에 의하여 이행기의 교환조건인 계약환율이 결정되므로 거래당사자 사이에 별도의 프리미엄(옵션 수취의 대가)이 수수되지는 않는다(zero cost. 다만, 기업은 은행에 일정비율의 증거금을 예치하기도 한다). 이러한 점에서 어느 일방만이 재산적 가치가 있는 옵션을 보유하게 되는 일방 당사자가 옵션 상대방에게 프리미엄을 지급하는 단순 옵션거래(vanilla option)와 비교된다.

주2) 콜옵션(call option) : 장래의 일정 시기에 기초자산을 행사가격으로 매수할 수 있는 권리

주3) 풋옵션(put option) : 장래의 일정 시기에 기초자산을 행사환율에 매도할 수 있는 권리

주4) 바닐라 옵션(vanilla option 또는 plain vanilla option, 단순 옵션) : 기초자산을 매매할 수 있는 옵션에 별다른 조건이 부가되지 않은 단순한 형태의 옵션

주5) 타겟포워드(target forward) : 단순선물환에 비해 더 높은 행사환율을 보장받는 대신 만기환율이 행사환율보다 높은 경우 상대방의 콜옵션의 행사로 매도할 계약금액을 풋옵션의 계약금액의 일정 배수(leverage)로 정한 통화옵션계약

주6) 레인지포워드(range forward) : 만기환율이 미리 정한 상단환율과 하단환율의 폭 안에 있으면 당사자에게 아무런 권리의무가 발생하지 아니하고, 하단환율 아래로 떨어지면 하단환율로 매도할 수 있는 풋옵션과 만기환율이 상단환율을 넘어서면 상단환율로 매수할 수 있는 콜옵션을 교환하는 통화옵션계약

주7) 배리어 옵션(barrier option) : 기초자산의 가격이 미리 설정해 놓은 일정 수준(배리어)에 다다를 경우 옵션의 효력이 발생하거나 옵션의 효력이 정지되는 특성을 가지고 있는 옵션

주8) 넉아웃(Knock-out) 조건 : 기초자산의 가격, 즉 환율이 일정 수준에 도달하면 권리가 소멸하는 조건

주9) 넉인(Knock-In) 조건 : 기초자산의 가격, 즉 환율이 일정 수준에 도달하면 권리가 발생하는 조건

주10) 레버리지(leverage) 조건 : 은행의 콜옵션의 계약금액이 기업의 풋옵션의 계약금액에 비해 증가하는 배수를 레버리지(leverage)라고 한다. 가령 기업의 풋옵션 계약금액이 100만 달러인데 반해 은행의 콜옵션 계약금액이 200만 달러인 경우 레버리지는 2가 된다. 은행의 콜옵션에 레버리지가 조건을 추가함으로써 행사환율을 높이는 상품이 앞서 본 타켓포워드(target forward) 상품이다.

주11) 선물환율과 시장의 현물환율의 차이를 의미한다. 스왑 포인트가 플러스(+)이면 선물환율이 시장환율보다 높음을, 마이너스(-)이면 선물환율이 시장환율보다 낮음을 의미한다.

주12) 계약기간 내에 윈도우 배리어(window barrier)를 설정하여 매 관찰기간(window period) 동안 조건 성취 여부를 관찰하여 옵션 발생 여부가 결정되는 구조이다.

주13) 이 사건 각 계약에서는 이를 ‘고정환율’이라 하는데, 이는 각 구간의 종료일 서울시간 오전 11시 로이터스크린 KFTC 30페이지에 나타나 있는 환율로서, 2영업일 후에 결제되는 원/달러 매도와 매수 환율의 평균가격을 의미한다.

주14) 계약에 따라서는 만기시점(종료일 종료시간)을 기준으로 판단하는 경우도 있다. 이하 같다.

주15) 이를 ‘넉인-이벤트(Knock-In Event)’ 조항이라 한다.

주16) 이 사건에서는 기업이 풋옵션을 행사할 경우에는 ‘행사환율 + 0.3×(행사환율-만기환율)’에 외화(달러)를 매도할 수 있다.

주17) 이 사건에서는 ‘계약금액×(행사환율-하단환율)×1.3’이다.

주18) 풋스프레드(put spread) : 동일한 자산에 상이한 행사가격, 만기일을 가지는 풋옵션을 동시에 매수, 매도하는 옵션 포지션을 말한다.

주19) VaR(Value at Risk) : 정상적인 시장 여건 아래에서 일정 기간 동안 발생할 수 있는 최대손실금액을 의미하는데, 이에 관하여는 뒤에서 자세히 보기로 한다.

주20) 원고들은 주로 제4-1계약과 같은 기본적 형태의 키코 통화옵션계약을 기준으로 그 불공정성이나 환회피 부적합성을 문제를 제기하고 있으므로, 이를 기본으로 판단하기로 한다.

주21) 외국환거래규정 제2-9조(외국환포지션의 한도) ①외국환포지션의 한도는 다음 각 호와 같다. 1. 외국환매입초과포지션은 각 외국통화별 매입초과액의 합계액 기준으로 전월말 자기자본의 100분의 50에 상당하는 금액, 다만, 한국수출입은행의 경우는 외화자금 대출잔액의 100분의 150에 해당하는 금액으로 하며, 비거주자와의 차액결제선물환거래에 따른 동 선물환매입초과포지션은 2004년 1월 14일자 동 선물환매입초과포지션의 100분의 110에 해당하는 금액(2004년 1월 14일 이후에 설립된 경우 동 선물환매입초과포지션은 (0)으로 한다)으로 한다. 2. 외국환매각초과포지션은 각 외국통화별 매각초과액의 합계액 기준으로 전월말 자기자본의 100분의 50에 상당하는 금액

주22) 은행업감독규정 제30조(리스크관리체제 등) ③ 금융기관은 각종 거래에서 발생할 수 있는 신용리스크(신용편중리스크 포함), 운영리스크, 시장리스크, 비트레이딩 포지션(banking book)의 금리리스크, 유동성리크스, 전략 및 평판리스크 등 각종 리스크를 종류별로 평가하고 관리하여야 한다.

주23) 옵션의 이론가 산정 모형에서 모수(parameter)에 해당하는 변동성은 크게 내재변동성(implied volatility)과 역사적 변동성으로 나눌 수 있는데, 일반적으로 옵션시장에서 거래되는 옵션의 경우 옵션에 내재된 변동성을 사용하고, 시장이 형성되어 있지 않는 경우 역사적 변동성 등 대안적인 수단을 사용한다. 내재변동성은 옵션(단순옵션, plain vanilla option)의 현재 가격이 시장의 모든 정보를 반영한 합리적인 가격이라는 전제 하에 관찰 가능한 현재 기초자산의 가격, 행사가격, 무위험금리, 잔존만기 그리고 현재 옵션 가격을 대입하여 역산하여 추정된 변동성 수치를 말한다.

주24) 변동성 스마일(volatility smile) : 등가격 옵션(at-the-money option, 옵션의 행사가격과 기초자산의 시장가격이 같은 경우)의 내재변동성이 가장 낮고, 내가격 옵션(in-the-money option, 내재가치, 즉 행사가격과 기초자산가격의 차이로 권리를 행사하는 경우에 실현되는 가치가 있는 옵션으로 현재 시장가격으로 옵션을 행사하면 이익이 생기는 옵션)과 외가격 옵션{out-the-money option, 내가격 옵션과 반대로 현재 시장가격으로 옵션을 행사하면 손실이 생기는 옵션을 말한다. 본원적 가치가 없고 시간가치만 가지고 있으므로 옵션 프리미엄이 낮은 편이나, 시장상황의 변화에 따라 내가격 옵션으로 변화할 수 있고, 이 경우에 그 수익률이 크게 증가하며 레버리지 효과가 상대적으로 크다)의 내재변동성이 상대적으로 높은 현상(X축을 옵션 행사가격으로 Y축을 내재변동성으로 하는 그래프의 모양이 스마일 형상을 띄는 현상)을 지칭한다.

주25) 팻테일(fat tail) : 블랙-숄즈 모형에서는 기초자산 로그수익률의 분포는 정규분포를 따른다는 것을 전제로 하나, 실제로는 기초자산의 수익률 분포는 정규분포보다 꼬리가 두꺼운 분포를 띄게 되는 현상(fat tail)이 나타난다. 즉 행사가격에 따라 변동성이 다르게 나타나는 현상이다.

주26) 레버리지를 고려한 계약금액(콜옵션 계약금액)

주27) 레버리지를 고려하지 않은 계약금액(풋옵션 계약금액)

주28) 포지션(position) : 개별투자자 재산의 현재 형태를 말한다. 그 형태별로 크게 매도포지션과 매수포지션으로 나눌 수 있는데, 매도포지션은 매도한 뒤의 재산 상태로 쇼트포지션이라고도 하고, 매수포지션은 매수한 뒤의 재산 상태로 롱포지션(long position)이라고도 한다. 외환포지션의 경우 외화표시자산(또는 외국환 매입액)이 외화표시부채(또는 외국환 매도액)보다 큰 경우를 롱포지션(long position, over-bought position), 외화표시자산이 외화표시부채보다 작은 경우를 쇼트포지션(short position, over-sold position), 외화표시자산과 외화표시부채가 일치할 경우를 스퀘어 포지션(square position)이라 한다. 롱/쇼트 포지션은 외환리스크에 노출된 상태에 있으므로 그러한 상태를 오픈포지션(open position)이라고 한다.

주29) 펀드판매수수료는 0.8~1.9%에 이르고, (0.7~1.82%), 현물환전 수수료는 1% 이상이다.

주30) 원고들은 만기가 도래하지 않은 구간의 옵션에 대해서는 청산금을 지급하고 계약을 해지할 수 있는 것으로 보이므로(만기가 도래하지 않은 특정 옵션에 대한 청산금은 해당 옵션의 청산 당시를 기준으로 한 프리미엄이 된다. 프리미엄의 계산방식은 계약체결시 적용하였던 방식과 동일하나, 계산식에 대입할 변수들이 변경되어 옵션의 프리미엄에 상당한 변동이 발생하게 된다), 원고들이 이 사건에서 주장하는 해지권은 위와 같은 청산금 지급의무를 부담하지 않는 것을 전제로 한 해지권이라고 보고 판단한다.