주식회사 에프에스티 외 2인 (소송대리인 법무법인 (유한) 로고스 담당변호사 김용호 외 3인)

주식회사 국민은행 외 1인 (소송대리인 변호사 홍석범 외 4인)

2010. 6. 14.

1. 피고 주식회사 하나은행은 원고 주식회사 삼코에게 345,024,000원 및 이에 대한 2009. 1. 14.부터 2010. 11. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고들의 각 주위적 청구와 원고 주식회사 에프에스티, 메센아이피씨 주식회사의 각 예비적 청구 및 원고 주식회사 삼코의 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중, 원고 주식회사 에프에스티와 피고 주식회사 국민은행 사이에 생긴 부분은 원고 주식회사 에프에스티가, 원고 메센아이피씨 주식회사와 피고 주식회사 국민은행 사이에 생긴 부분은 원고 메센아이피씨 주식회사가, 원고 주식회사 삼코와 피고 주식회사 하나은행 사이에 생긴 부분의 3/5은 원고 주식회사 삼코가, 나머지는 피고 주식회사 하나은행이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

주위적 및 예비적으로, 피고 주식회사 국민은행은, 원고 주식회사 에프에스티에게 900,000,000원, 원고 메센아이피씨 주식회사에게 649,890,000원, 피고 주식회사 하나은행은 원고 주식회사 삼코에게 894,040,000원 및 위 각 금원에 대하여 원고 주식회사 에프에스티에게는 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일 다음날부터, 원고 메센아이피씨 주식회사, 주식회사 삼코에게는 각 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초 사실

가. 당사자들의 지위

1) 원고 주식회사 에프에스티(이하 ‘원고 에프에스티’라 한다)는 반도체 관련 제품의 제조 및 판매 등을 업종으로 하는 중소기업이고, 원고 메센아이피씨 주식회사(변경 전 상호 : 중보화학 주식회사, 이하 ‘원고 메센아이피씨’라 한다)는 경화섬유 제조업, 기계 제조업, 폴리에틸렌 제품 제조업 등을 업종으로 하는 중소기업이며, 원고 주식회사 삼코(이하 ‘원고 삼코’라 한다)는 전자제품 및 정밀기계부품 제조업 등을 업종으로 하는 중소기업으로 모두 수출거래를 통해 미합중국 통화(USD, 이하 ‘달러’라고 한다)를 수취하고 있다.

2) 피고들(이하 피고 주식회사 국민은행은 ‘피고 국민은행’이라 하고, 피고 주식회사 하나은행은 ‘피고 하나은행’이라 한다)은 「은행법」에 따라 금융위원회로부터 은행업 인가를 받아 예금의 수입, 유가증권의 발행 등 은행업을 영위하는 시중 은행이다.

나. 원고들과 피고들 사이의 통화옵션계약 체결

원고들은 피고들과 사이에 [별지1], [별지2], [별지3]의 각 기재와 같이 달러에 대한 통화옵션계약을 체결하였다{이하 원고들과 피고들이 체결한 통화옵션계약을 ‘이 사건 통화옵션계약’이라 하고(구분이 필요한 경우에는 원고명 또는 체결일자로 특정한다), 원고들과 피고들이 체결한 이 사건 통화옵션계약을 모두 통칭할 때에는 ‘이 사건 각 통화옵션계약’이라 한다}.

다. 키코(KIKO) 통화옵션상품의 등장 배경 등

1) 키코 통화옵션상품의 등장 배경

가) 원고들을 비롯한 수출기업들은 수출대금을 달러 등 외화로 지급받게 되는데, 외화의 대(대) 원화 가치는 수시로 변동하므로 환전시 외화의 가치가 하락하는 환위험을 회피(hedge, 헤지)할 필요가 있다. 이에 따라 수출기업들은 환위험 회피를 위한 통화파생상품을 거래하게 되는데, 종래에는 기본적인 통화파생상품인 주1) 통화선도거래 (Forward, 단순선물환)나, 이를 변형한 주2) 타켓포워드 (Target Forward), 주3) 레인지포워드 (Range Forward) 등이 이용되었고, 장래의 일정 시기에 외화를 일정 가격에 매도할 수 있는 권리인 풋옵션(Put Option)의 경우는 이를 취득하기 위해 상당한 가격의 프리미엄(Premium)을 지급하여야 하는 까닭에 널리 이용되지는 않았다.

나) 그런데 2005년경 전반적으로 환율(이하 ‘환율’은 모두 원/달러 환율을 의미한다)이 하락하는 추세에서 선물환 매도의 스왑 주4) 포인트 (스왑 마진)가 마이너스(-)를 기록함으로써 수출기업 입장에서 통화선도거래를 하더라도 스왑 포인트만큼의 손실을 사전에 감수할 수밖에 없고, 환율이 기업들이 손익분기점 수준으로 평가한 수치에 근접하거나 더 낮아지게 되자, 선물환율 또는 시장환율보다 높은 행사환율을 보장하는 상품에 대한 수요가 생겨났다. 이에 따라 단순 옵션이나 통화선도거래에 일정한 조건을 부가하는 방식으로 행사환율을 높인 통화옵션상품(이하 넉아웃, 넉인, 레버리지 조건을 기본으로 하는 통화옵션상품을 ‘키코 통화옵션상품’이라 한다)이 등장하게 되었다. 이에 부가되는 조건이 넉아웃(Knock-Out), 넉인(Knock-In) 조건 및 레버리지(leverage) 조건이다.

2) 부가조건

가) 넉아웃(Knock-Out) 조건

수출기업이 은행으로부터 매수한 풋옵션에 넉아웃 조건을 설정하여 만기 환율이 넉아웃 환율 이하로 떨어지면, 풋옵션 또는 통화옵션계약 전부를 소멸시킴으로써 수출기업의 이익을 일정 범위에서 제한하는 대신 행사환율을 높인 것이다. 다만 A/B파트 구조로 되어 있는 일정한 계약의 경우에는 은행이 수취하는 B파트의 콜옵션에 넉아웃 조건을 설정하기도 한다.

나) 넉인(Knock-In) 조건

수출기업이 은행에게 매도한 콜옵션에 넉인 조건을 설정하여 만기 환율이 넉인 환율 이상으로 한 번이라도 올라가는 경우에만 콜옵션이 발생하도록 함으로써, 기업의 콜옵션 행사로 인한 의무 부담을 일정 환율 이상으로 제한한 것이다. 이 경우 수출기업의 위험 범위가 일정환율 이상으로 제한되므로, 오히려 행사환율은 넉인 조건이 설정되지 않은 경우에 비해 낮아진다.

다) 레버리지(leverage) 조건

은행의 콜옵션 계약금액을 기업의 풋옵션 계약금액보다 일정 비율만큼 크게 만드는 방법으로써 행사환율을 높인 것으로, 레버리지가 높을수록 행사환율도 높아진다.

3) 이 사건 각 통화옵션계약의 경우

가) 원고 에프에스티, 메센아이피씨가 각 피고 국민은행과 사이에 체결한 이 사건 각 통화옵션계약은 넉아웃, 넉인 조건 및 레버리지 조건이 부가되어 행사가격을 높인 통화옵션상품 중 가장 기본적인 형태(Window KOKI Target Forward)와 같다고 할 것인데, 이는 넉아웃 조건이 부가된 풋옵션과 넉인 조건 및 레버리지 조건이 부가된 콜옵션을 수출기업과 금융기관이 상호 교환하는 계약으로 위 계약에 따른 기본적인 권리·의무의 내용은 다음과 같다.

(1) 관찰기간 동안 시장환율이 넉아웃 환율 이하로 한 번이라도 하락하는 경우 그 기간에 해당하는 계약이 소멸한다.

(2) 관찰기간 동안 시장환율이 넉아웃 환율 이하로 한 번도 하락하지 않는 경우, 만기의 시장환율이 행사환율보다 낮다면 위 원고들은 풋옵션을 행사하여 피고 국민은행에게 계약금액을 행사환율에 매도할 수 있고, 만기의 시장환율이 행사환율보다 높다면 피고 국민은행에 대한 풋옵션을 행사하지 않고 계약금액을 시장환율에 매도할 수 있다.

(3) 관찰기간 동안 시장환율이 넉인 환율 이상으로 한 번이라도 오르는 경우에는 피고 국민은행의 콜옵션이 발생되는데 만기의 시장환율이 행사환율보다 높으면 피고 국민은행은 위 원고들에게 콜옵션을 행사하여 계약금액의 2배(레버리지 2)를 행사환율에 매수할 수 있다.

나) 원고 삼코가 피고 하나은행과 체결한 이 사건 통화옵션계약(Window Wide Range Target Foward)에 따른 기본적인 권리·의무의 내용은 다음과 같다.

(1) 관찰기간 동안 시장환율이 넉아웃 환율 이하로 한 번이라도 하락하는 경우 그 기간에 해당하는 계약이 소멸한다.

(2) 관찰기간 동안 시장환율이 넉아웃 환율 이하로 한 번도 하락하지 않는 경우, 만기의 시장환율이 행사환율보다 낮다면 원고 삼코는 풋옵션을 행사하여 피고 하나은행에게 계약금액을 행사환율에 매도할 수 있고, 만기의 시장환율이 행사환율보다 높다면 피고 하나은행에 대한 풋옵션을 행사하지 않고 계약금액을 시장환율에 매도할 수 있다.

(3) 만기의 시장환율이 넉인 환율 이상인 경우에는 피고 하나은행은 원고 삼코에게 콜옵션을 행사하여 계약금액의 2배(레버리지 2)를 행사환율에 매수할 수 있다.

라. 환율의 변동 추이

[표 1]

매매기준율에 의한 환율은 위 [표 1. 원/달러 환율 변동 그래프]에서 보는 바와 같이 2006년 무렵 연중 최고 1,010.4원, 최저 913.0원으로서 그 변동폭은 97.4원에 달하였으나, 주요 변동범위는 920원 내지 980원 사이에서 박스권으로 등락하며 지속적으로 하락하는 추세를 보였다. 또한 2007년도에도 환율은 연중 최고 952.3원, 최저 899.6원으로서 그 변동폭은 52.7원에 그쳤다.

또한 당시 국책연구소나 민간연구소 및 대다수의 전문가와 국내외 금융기관 등에서 2008년도에도 환율이 지속적으로 하락할 것으로 예상하였고, 2008년 이후 환율이 급등할 것이라는 점에 대한 구체적 예견은 찾아보기 어려웠다 주5) .

그러나 매매기준율에 의한 환율은 2008. 3. 초경 940원이 되었다가, 2008. 3. 18.경 1,000원을 돌파하였고, 2008. 4. 말경까지는 1,000원 안팎에서, 그 후 2008. 8. 말경까지는 1,100원 이내에서 등락하였으나, 그 후 급등하여 2008. 9.경부터는 1,100원대에서, 2008. 10.경 이후로는 1,200원 내지 1,500원 사이에서 크게 변동하였고, 2009. 3. 이후 전반적인 하락 추세를 보여 2010. 5. 중순경까지 1,100원대에서 움직이다가 2010. 11. 현재 환율은 1,100원대에서 변동하고 있다.

마. 원고들의 이 사건 각 통화옵션계약에 따른 의무 이행 등

이 사건 각 통화옵션계약 체결 후 환율이 점차 상승하여 넉인 환율보다 높아져서 원고들은 피고들에 대하여 각 풋옵션 계약금액 2배의 달러를 행사환율에 매도할 의무를 부담하게 되었는데, 이처럼 원고들이 피고들에게 2배 매도의무를 이행함으로써 실질적으로 지급하게 된 각 만기일의 시장환율과 행사환율 차액의 총 합산액에서 원고들이 피고들로부터 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 지급받은 돈을 공제한 금액은 원고 에프에스티는 피고 주식회사 국민은행(이하 ‘피고 국민은행’이라 한다)에 대하여 1,789,878,000원, 원고 메센아이피씨는 피고 국민은행에 대하여 893,840,000원, 원고 삼코는 피고 주식회사 하나은행(이하 ‘피고 하나은행’이라 한다)에 대하여 1,834,560,000원(2007. 12. 20.자 통화옵션계약 846,920,000원, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약 987,640,000원)이다.

【인정 근거】다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3, 26, 47, 50, 65 내지 67호증, 을가 1, 2, 3호증, 을나 6호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 3, 4, 2의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 청구 요지

가. 주위적 청구 - 계약의 무효, 취소, 해제(해지)로 인한 부당이득 반환청구

① 이 사건 각 통화옵션계약은 원고들과 피고들 사이에 기대이익이 불균형하고 원고들은 과도한 손실위험을 부담하며, 그 자체가 환 헤지 상품의 목적을 달성할 수 없으므로 약관의 규제에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10169호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘약관규제법’이라 한다)에 위반하여 무효이다. ② 또한, 피고들은 원고들에게 장래환율 변동 및 옵션 프리미엄에 대해 기망하였고 또는 이에 대한 착오를 유발시켰으므로 원고들의 취소 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 송달됨으로써 이 사건 각 통화옵션계약이 취소되었고, ③ 이 사건 각 통화옵션계약은 그 기초가 된 객관적 사정인 원/달러 환율의 내재변동성이 크게 변동하였고, 환율이 일정 범위에서 변동할 것이라는 당사자의 주관적 행위기초가 상실되었으므로 원고들의 사정변경에 따른 해제(해지) 의사표시가 담긴 이 사건 소장부본이 송달됨으로써 해제(해지)되었다.

따라서 피고들은 원고들로부터 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 지급받은 돈을 부당이득하였다고 할 것이므로, 그 부당이득반환으로서 피고 주식회사 국민은행은 원고 에프에스티에게 1,789,878,000원, 원고 메센아이피씨에게 893,840,000원, 피고 주식회사 하나은행은 원고 삼코에게 1,834,560,000원 중 각 그 일부인 청구취지 기재와 같은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 예비적 청구 - 불법행위로 인한 손해배상청구

① 이 사건 각 통화옵션계약은 환 헤지 목적에 비추어 볼 때 환 헤지의 효과가 없고, 환 헤지에 부적합한 구조를 가지고 있으며, 위험 방지를 위한 고객보호 장치가 없어 환 헤지에 적합한 상품이 아님에도, 피고들이 원고들에게 환 헤지 상품으로서 위 각 통화옵션계약을 권유함으로써 적합성 원칙에 위반하였다. ② 또한 피고들은 원고들에 대하여 부당권유행위를 하였고, 환율하락에 대해 단정적 판단을 제공하였으며 개별리스크 및 잠재손실 등에 대하여 부실하게 설명을 하는 등 설명의무를 위반하였고, ③ 고객인 원고들의 손실 확대를 방치함으로써 사후적 고객보호의무를 위반하였다.

위와 같은 피고들의 고객보호의무 위반은 원고들에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 것이므로, 피고들은 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상하여야 할 것이어서 피고 국민은행은 원고 에프에스티에게 1,789,878,000원, 원고 메센아이피씨에게 893,840,000원, 피고 하나은행은 원고 삼코에게 1,834,560,000원 중 각 그 일부인 청구취지 기재와 같은 돈 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이하 원고들의 주장 순서에 따라 그 세부적인 주장 내용에 관하여 살펴본다.

3. 주위적 청구에 관한 판단

가. 불공정 약관으로서 무효라는 주장에 관한 판단

1) 원고들 주장의 요지

가) 이 사건 각 통화옵션계약은 금융기관인 피고들이 원고들을 비롯한 다수의 중소수출기업을 대상으로 하여 각 옵션들의 행사조건, 계약금액, 행사가격, 결제방법 및 지급조건 등에 관한 기본적인 내용을 미리 정형화된 형태로 마련해 둔 것으로서, 그 계약의 내용이 약관규제법에서 정한 약관으로서의 성격을 가진다.

나) 그런데 ① 원고들은 이 사건 각 통화옵션계약에 의하여 넉아웃 풋옵션을 취득하는 것에 불과하여 정작 환차손으로부터 보호받아야 할 영역에서는 환위험에 노출되고, 환율 급등이라는 새로운 위험에까지 노출되어 환 헤지를 위한 원고들의 의도와 전혀 부합하지 않고 금융기관인 피고들은 이러한 부적합한 상품을 제대로 설명하지 않고 권유하는 등 성실·공익 의무를 해태하였으므로 이 사건 각 통화옵션계약은 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃었다. 그리고 ② 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 고객인 기업과 은행 쌍방이 갖게 된 기대이익, 즉 풋옵션과 콜옵션의 가치 사이에는 현저한 불균형이 존재하고, 키코 통화옵션계약에 따른 기업들과 은행의 각 주6) VaR 를 측정한 결과 그 수치가 많게는 100배 이상의 차이가 있는 점, 원고들이 콜옵션 매도자의 지위에 서게 됨으로써 과도한 손실 위험이 발생하게 된 점 등에서 볼 때 이 사건 각 통화옵션계약은 고객인 기업에 과도한 손실 위험을 부담하도록 되어 있어 불공정하다. 또한 ③ 원고들은 환위험, 즉 환율이 하락함에 따른 환차손을 회피하기 위하여 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였는데, 이 사건 각 통화옵션계약은 환율이 하락하는 상당한 위험 구간에서는 넉아웃 조건의 성취로 환위험을 회피할 수 없고, 반면 넉인 조건이 성취되는 경우에는 레버리지 조건으로 인하여 고객인 원고들에게 무한대의 손실이 발행하게 되는 새로운 위험에 노출시키게 하는 구조로 되어 있어 계약의 본질적 권리를 제한한다. 이처럼 이 사건 각 통화옵션계약 조항은 고객인 기업에게 부당하게 불리하거나, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약의 본질적 권리를 제한하는 약관에 해당하므로 불공정한 약관이라 할 것이다.

다) 따라서 이 사건 각 통화옵션계약은 약관규제법 제6조 제1항 이 정하고 있는 신의성실의 원칙에 반하여 불공정한 약관에 해당하여 무효이다.

2) 판단

가) 이 사건 각 통화옵션계약 조항이 약관에 해당하는지 여부에 관한 판단

약관이라 함은 “그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것”을 말하는데( 약관규제법 제2조 제1항 ), 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 작성상의 일방성이 없으므로 약관규제법의 규제 대상인 약관에 해당하지 않는다( 대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결 등 참조).

그런데 갑 1, 2, 3호증, 을가 27, 33, 39호증, 을나 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 3, 4, 2의 각 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 통화옵션계약의 내용 중 주요 계약조건인 계약금액, 행사환율, 넉인 환율, 넉아웃 환율, 레버리지, 계약기간 등은 그 구체적인 내용을 원고들과 피고들이 개별적 교섭에 따라 결정한 사실이 인정되고, 원고들이 불공정하다고 다투는 이 사건 각 통화옵션계약의 구조(옵션가치, 원고들의 손실 위험, 환 헤지 범위 등)는 위 통화옵션계약의 목적인 상품 자체라고 할 것이며, 물론 이러한 구조가 그 상품에 가입하는 계약을 체결하며 정해지는 ‘계약의 내용’의 일부로 구성되는 부분도 있으나, 이는 원고들과 피고들이 개별적인 교섭에 따라 결정한 위와 같은 주요 계약조건이 결부되어 완결된 계약 내용을 구성한다는 점 등에 비추어 보면 위와 같은 이 사건 각 통화옵션계약 조항이 약관에 해당한다고 할 수는 없다.

나) 고객인 원고들에게 부당하게 불리한 내용인지 여부에 관한 판단

(1) 이 사건 각 통화옵션계약의 조항들이 약관에 해당하지 않음은 앞서 살펴본 바와 같다. 그러나 부가적으로 그 계약 구조에 관한 조항이 이 사건 각 통화옵션계약의 고객인 원고들에게 부당하게 불리한지 여부에 관하여 살피건대, 이 사건 각 통화옵션계약의 그 구조에 관한 조항 중 ① 이 사건 각 통화옵션계약은 피고들이 취득하는 콜옵션의 이론가를 원고들이 취득하는 풋옵션의 이론가에 비해 크게 설계하여 그 가치가 불균형하고, ② 원고들의 풋옵션에는 넉아웃 조건이 붙어 있어 넉아웃 환율 이하로 환율이 하락하거나 계약관계가 종료하여 피고들의 손실은 제한되는 반면, 환율 상승의 경우에는 그와 같은 장치가 없어 넉인 환율 이상으로 환율이 상승할 경우 원고들의 주7) 손실 은 통화 현물이 없는 이상 이론상 무한대로 확대될 수 있으며, ③ 시장환율이 넉아웃 환율 아래로 하락하는 경우 이 사건 각 통화옵션계약 관계가 종료됨으로써 원고들로서는 환위험에 노출되어 원래 의도하였던 환위험 회피의 목적을 달성할 수 없게 되어 있다는 내용은 원고들에게 일부 불리하게 보이는 측면이 있다.

(2) 그러나 어느 계약 조항이 공정을 잃은 것인지의 여부를 판단하려면 계약 조항 자체의 내용뿐 아니라 동일한 계약에 포함된 개별 약정의 내용 및 다른 계약 조항과의 상호 연관성 등 전체적인 계약 내용을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 특히 이 사건 각 통화옵션계약처럼 계약당사자의 손익이 장래의 환율 변동과 같은 불확정적 요소에 직접적으로 연계되어 있고 계약의 내용인 대가관계가 그러한 유동적 요소에 관한 확률과 그 예측, 그에 따른 위험 인수의 정도에 관한 총체적 평가를 기초로 형성되는 경우에는, 사후적으로 실현된 상황을 기준으로 소급하여 계약의 공정성 여부를 판단할 수는 없고, 계약 체결 당시를 기준으로 계약조건이 합리적으로 구성되었는지를 가려야 한다. 그러므로 계약 체결 당시에 그 계약 조항이 불공정하다고 볼 수 없는 경우라면 사후적으로 그 계약 조항에 의하여 고객에게 현실적으로 현저한 불이익이 초래되었다 하더라도 원칙적으로 이는 계약 조항의 공정성 여부를 판단함에 있어 고려할 사항이 될 수는 없다.

(3) 그런데 이 사건 각 통화옵션계약의 조항은 아래에서 보는 바와 같은 사정을 종합하여 볼 때 현저히 공정을 잃은 정도에 이른다고 보기 어렵고, 그 계약조항이 고객에게 부당하게 불리하거나 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한한다고 할 수도 없다고 할 것이므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 고객의 의도에 부합하지 아니하는 계약 여부에 관한 판단

살피건대, 아래 4.항의 가. 3)에서 살펴보는 바와 같이, 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 키코 통화옵션상품은 ‘일정 기간’ 동안 ‘일정 범위’의 환위험을 ‘보다 유리한 행사환율’로 회피하고자 하는 ‘부분적 환위험 회피 상품’라 할 것이므로, 위 각 통화옵션계약의 구조가 가지는 효용을 향유하고자 하는 고객의 수요에 부합한다고 할 것이다.

(나) 피고들의 성실·공익 의무 해태 여부에 관한 판단

살피건대, 피고들이 성실·공익 의무를 해태하여 적합하지 않은 상품을 제대로 설명하지 않고 권유하였다는 등의 사정만으로 그 계약 조항이 불공정한 것이라고 볼 수는 없다.

(다) 옵션 가치(프리미엄)의 현저한 불균형 여부에 관한 판단

을가 41, 42호증의 각 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 에프에스티와 피고 국민은행 사이에 체결한 이 사건 통화옵션계약에서 위 원고가 취득한 풋옵션의 이론가는 41,355,425원, 위 피고가 취득한 콜옵션의 이론가는 69,302,117원인 사실, 원고 메센아이피씨와 피고 국민은행 사이에 체결한 이 사건 통화옵션계약에서 위 원고가 취득한 풋옵션의 이론가는 22,116,974원, 위 피고가 취득한 콜옵션의 이론가는 36,118,656원인 사실, 원고 삼코와 피고 하나은행과 사이에 체결한 2007. 12. 20.자 통화옵션계약에서 위 원고가 취득한 풋옵션의 이론가는 12,349달러, 위 피고가 취득한 콜옵션의 이론가는 33,390달러이고, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약에서 위 원고가 취득한 풋옵션의 이론가는 10,096달러, 위 피고가 취득한 콜옵션의 이론가는 57,485달러인 사실을 인정할 수 있다.

그러나 넉인과 넉아웃 조건이 부가된 이 사건 각 통화옵션계약은 통화선도거래에 비하여 행사환율은 높아지고, 넉인 조건을 설정하여 원고들에게 유리한 환전 효과를 보장하여 주는 대신 풋옵션에 넉아웃 조건을 설정한 것이므로 넉아웃 조건으로 인해 풋옵션의 이론가는 감소하나 원고들은 풋옵션의 이론가에는 반영되지 않은 이익, 즉 계약 당시의 선물환율보다 높은 행사환율로 인한 이익과 넉인 조건 설정에 따른 환이익(만기 환율이 행사환율보다는 높고 넉인 환율보다는 낮은 경우) 등의 효용을 얻는다고 할 것이다. 이렇듯 풋옵션의 이론가는 이 사건 각 통화옵션계약을 통해 원고들이 얻는 경제적 이익을 모두 반영하지 못하므로 단순히 콜옵션과 풋옵션의 이론가를 비교하여 이 사건 각 통화옵션계약이 불공정한지를 판단할 수는 없다고 할 것이다.

또한 피고들은 풋옵션과 콜옵션의 이론가 차액을 이 사건 통화옵션계약의 수수료로 수취하였다고 할 것이다. 이에 대해서 원고들은 옵션의 이론가 차액으로 이 사건 각 통화옵션계약에 대한 수수료를 부과하는 것이 부당하다고 주장하므로 살피건대, 을가 15, 16, 18, 19, 24, 25, 26호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 통화옵션계약으로 피고들이 취득하는 수수료는 비용 및 순이윤으로 구성되어 있는데, 위 비용에는 신용위험 관리비용, 동적 헤지 비용, 업무 원가 등이 포함되어 있는 사실이 인정되고, 그 중 ① 신용위험 관리비용에 대해서는, 피고들로서는 원고들의 신용위험이 ‘0’이 아닌 이상 원고들에게 면제해 준 증거금을 상쇄시킬 수 있는 신용위험 관리비용을 부과하는 것이 타당하고, 모든 신용공여행위에 일정한 방식에 따라 계산된 금액[익스포저(Exposure, 신용위험에 노출된 금액) × 부도율 ×부도시 손실률]을 신용위험 관리비용으로서 필수적으로 부과하는 점(은행업감독규정 제30조 제3항에서도 금융기관에게 각종 거래에서 발생할 수 있는 신용 리스크를 평가하고 관리하는 의무를 부과하고 있다), ② 동적 헤지 비용에 대해서는, 피고들로서는 이 사건 각 통화옵션계약으로부터 발생하는 위험을 헤지할 필요성이 있다 할 것이고, 원고들의 주장과 같이 옵션의 이론가가 동적 헤지 비용을 모두 반영하기 위해서는 기초자산의 수익률이 표준 정규분포를 이루고, 변동성과 금리가 만기까지 일정하며, 거래비용이 전혀 없다는 전제를 충족하여야 하는데, 기초자산의 가격은 일정하게 연속적으로 변화하지는 않고, 변동성 및 금리도 변화하며, 은행의 거래비용은 당연히 발생하는 것으로 판단되므로 위와 같은 전제를 전혀 충족할 수 없고, 특히 넉인과 넉아웃 조건이 있는 배리어 옵션의 경우 배리어 환율 부근에서 환율이 변동할 때 옵션의 가격이 급변하고 불연속적으로 변화하게 되어 헤지 비용이 더 들게 되는 것으로 판단되는 점, ③ 여기에 순이윤에 대해서는 피고들이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 각 통화옵션계약 체결을 통해 일정한 이익을 얻는 것은 당연하며 누구든지 이를 충분히 예상할 수 있다고 보아야 할 것인 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 취득하는 콜옵션의 이론가에 그와 같은 수수료(비용과 이윤)를 포함시켜 이를 원고들이 취득하는 풋옵션의 이론가보다 크게 설계시키는 것 자체는 그 수수료가 부당하게 과다한지는 별론으로 하고 원고들에 대하여 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다.

그렇다면 피고들이 수취한 수수료가 부당하게 과다한지에 대해 살피건대, 이 사건 각 통화옵션계약 역시 그 본질은 환전이라고 할 수 있으므로, 통화선도거래, 환변동보험, 이자율 스왑거래 등과 달리 통화옵션계약의 마진율 산정만을 계약금액이 아닌 풋옵션의 이론가를 기준으로 할 수는 없다고 할 것이고, 앞에서 본 바와 같이 풋옵션의 이론가는 경제적 이익을 모두 반영하지 못하므로 피고들은 신용위험 관리비용, 동적 헤지 비용 등 수수료를 원고들을 비롯한 기업들의 의무 발생 기준이 되는 콜옵션의 총 계약금액을 토대로 산정하는 것이 합리적이라고 할 것이다. 그런데 이 사건 각 통화옵션계약의 마진율은 아래 [표 2] 기재와 같이 약 0.41%(41bp) 내지 약 0.98%(98bp)인바, 이러한 마진율이 을가 16 내지 19호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하여 알 수 있는 이자율 스왑상품, 펀드, 주8) 환전 등 다른 금융거래의 마진율(수수료율)에 비해 현저하게 과다하다고 볼 수 없다.

따라서 콜옵션과 풋옵션의 이론가 차이가 있다는 이유만으로 이 사건 각 통화옵션계약이 현저하게 불공정하다고 할 수는 없다고 할 것이다.

(라) 과도한 손실위험(VaR) 부담 여부에 관한 판단

살피건대, 갑 60호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 5 교수는 키코 통화옵션상품에 대하여 ‘특정 기간 동안에 주어진 신뢰 수준 하에서 발생할 수 있는 최대손실금액’인 VaR를 산정하여 보면 기업의 최대손실금액이 은행의 최대손실금액보다 무려 200배 이상 크다고 분석한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 소외 5 교수의 견해에 의하더라도 위와 같이 산정된 VaR는 보유하게 되는 달러 기초 자산에 대한 고려 없이 단순히 키코 통화옵션계약 자체의 최대손실금액을 계산한 결과일 뿐이라고 할 것인데, 앞서 든 증거들 및 을가 24호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, VaR는 각 금융기관이나 회사의 총체적인 포트폴리오(portfolio) 차원에서 계산하여 위험을 측정하는 것으로서 개별적인 계약에 적용하면 비논리적인 현상이 발생할 수 있으며, 특히 보유하게 되는 달러 기초 자산을 완전히 배제한 채 통화옵션계약 자체만의 VaR를 산정하는 것은 환율 상승시 그 기초자산을 통하여 얻게 되는 환차익 등의 이익을 감안, 공제하지 아니한 것이어서 적절한 위험 측정 수단이 될 수 없는 사실을 인정할 수 있다. 또한 무제한 손실가능성에 대해서는 원고들이 콜옵션 계약금액을 기준으로 현물을 보유하고 있는 한 기회이익 상실이라는 거래손실 외에는 현실적으로 현물 구입을 위하여 금원이 추가 지출되는 손해가 발생하지 아니한다고 할 것이고, 물론 키코 통화옵션상품을 투기적 목적에서 거래하는 등의 사유로 오버헤지가 되는 경우에는 그 범위 내에서 2배 매도 의무에 따라 현실적으로 금원이 추가 지출되는 손해가 발생하게 되지만 그렇다는 사정만으로 이 사건 각 통화옵션계약이 불공정하다고 보이지는 아니한다.

(마) 환 헤지 상품의 목적 달성 불능 여부에 관한 판단

참고적으로 약관규제법 제6조 제2항 제3호 는 ‘계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약의 본질적 권리를 제한하는 조항’은 공정을 잃은 것으로 추정된다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 정하고 있는 ‘계약의 목적’이나 ‘계약의 본질적 권리’는 당사자의 주관적인 의도, 목적을 의미하는 것이 아니라 계약상 급부와 반대급부의 이행 자체 또는 실현을 의미한다 할 것이다. 살피건대, 이 사건 각 통화옵션계약은 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하여 원고들의 풋옵션이 소멸함으로써 원고들이 환위험에 그대로 노출되는 결과가 발생한다 하더라도, 환율 하락에 따른 모든 위험을 회피하고자 하는 목적이 아니라, 원고들이 옵션의 행사환율 등 계약조건에 영향을 미치는 여러 요소를 감안하여 발생 가능성이 낮은 범위의 위험은 스스로 감당하기로 하고 가능성이 높은 범위의 위험에 한정하여 환위험 회피가 가능하도록 하는 구조로 설계된 것이다. 또한 원고들은 이와 같이 넉아웃 환율 이하 구간에서는 계약의 효력이 소멸하여 환 헤지 효과가 없음을 알면서도 당시 상황으로는 선물환보다 유리하다고 보이는 키코 통화옵션상품을 가입하고자 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 것이므로, 위와 같이 이 사건 각 통화옵션계약의 구조가 환율 변동 상황에 따라 환위험 회피의 목적을 달성할 수 없게 되는 부분이 있다고 하여 그 계약 조항이 원고의 본질적 권리를 제한한다고 볼 수는 없다.

나. 기망·착오를 이유로 한 계약 취소 주장에 관한 판단

1) 원고들 주장의 요지

피고들은 이 사건 각 통화옵션계약 체결 과정에서 ① 이 사건 각 통화옵션계약의 구조상 넉아웃 조건이 성취되면 환위험을 회피할 수 없고, 넉인 조건이 성취되면 새로운 위험을 부담하게 되어 원고들이 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 목적인 환위험 회피에 적합하지 않음에도 마치 환위험 회피에 적합한 계약인 것처럼 기망하거나 원고들의 착오를 유발하였고, ② 이 사건 각 통화옵션계약 체결 무렵인 2007년 하반기 경은 미국의 서브프라임 모기지 사태로 인하여 전 세계적으로 유동성 위기가 우려되던 때로, 피고는 환율 상승 가능성을 예견하였음에도 불구하고, 단정적으로 환율이 하락할 전망만을 강조하면서 피고의 콜옵션이 발생할 가능성이 거의 없다고 기망하거나 원고들의 착오를 유발하였으며, ③ 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 피고가 취득한 콜옵션의 객관적 가치(이론가)에 비하여 원고들이 취득한 풋옵션의 이론가가 현저하게 낮게 구성되어 있어 그 차액 상당액을 수수료 또는 마진으로 수취하였음에도 옵션의 가치가 대등하게 설계되어 다른 비용을 추가로 부담하지 않는 것으로 설명하여 옵션의 가치에 관한 잘못된 설명을 하거나 수수료에 관하여 부실한 표시를 하여 원고를 기망하거나 원고들의 착오를 유발하였으므로, 민법 제109조 또는 제110조 에 의하여 이 사건 각 통화옵션계약을 취소한다.

2) 판단

가) 환위험 회피 적합성에 관한 기망 또는 착오 주장에 대한 판단

아래 4.항의 가. 3)에서 살펴보는 바와 같이, 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 키코 통화옵션상품은 ‘일정 기간’ 동안 ‘일정 범위’의 환위험을 ‘보다 유리한 행사환율’로 회피하고자 하는 ‘부분적 환위험 회피 상품’라 할 것이므로, 키코 통화옵션상품의 구조 자체를 두고 개별 기업의 다양한 거래 목적, 체결 당시의 환율 전망, 위험선호의 정도, 재산상황 등을 고려하지 않고 본질적으로 환위험 회피에 부적합한 파생상품이라고 보기는 어렵다고 할 것이어서, 피고들이 원고들에게 환위험 회피 적합성을 기망하였거나, 원고들의 착오를 유발하였다고 볼 수 없어 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

나) 장래 환율 변동 전망에 관한 기망 또는 착오 주장에 대한 판단

(1) 먼저 피고들의 기망 여부에 관하여 보건대, 갑 45, 54, 59호증의 각 기재 및 증인 소외 3, 4, 2의 각 증언만으로는 원고가 기망의 의사로 국제적 금융상황에 관한 정보를 은폐하고 환율 하락에 대한 단정적 의견을 제시하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 위 기초 사실에 의하면, 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시에는 정부, 국내외 금융기관 및 관련기관 대부분이 환율 하락을 전망하고 있었고, 원고들과 피고들 모두 그와 같은 전망에 기초하여 계약기간 동안 환율이 안정적으로 하락 내지 변동할 것으로 예상하며 이 사건 각 통화옵션계약의 여러 조건을 결정하였으며, 그 후 세계 금융환경의 급격한 변동으로 환율이 급등할 것이라는 점을 구체적으로 예견하지 못하였던 사정이 드러날 뿐이어서, 피고들이 장래의 환율 변동 전망이나 그에 따른 콜옵션 실현가능성에 관하여 기망행위를 하였다고 볼 수 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 원고들의 착오 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 원고들과 피고들은 모두 환율이 하락하거나 적어도 안정적으로 변동할 것이라는 예상을 하였고, 원고들은 환율 하락에 대비하여 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였던 점, 그 후 예상과 달리 환율이 급등하고 이로 인하여 콜옵션의 행사환율과 시장환율의 격차가 극심하게 확대될 것을 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시에는 구체적으로 예견하지는 못하였던 점은 인정된다.

그러나 민법 제109조 의 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 표의자의 인식과 그 대조 사실이 어긋나는 경우라야 할 것이므로, 표의자가 법률행위 당시를 기준으로 장래의 미필적 사실의 발생에 대한 기대나 예상이 빗나간 것에 불과한 경우에는 표의자의 심리상태에 인식과 대조에 불일치가 있다고 할 수 없어 착오로 다룰 수는 없다 할 것인데( 대법원 1972. 3. 28. 선고 71다2193 판결 , 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다15755 판결 등 참조), 이 사건 각 통화옵션계약은 환율 변동을 전제로 일정 범위를 초과하여 환율이 하락하거나 혹은 환율이 상승할 경우에 따른 법률효과가 계약의 내용에 규정되어 있고, 쌍방이 취득하는 옵션의 가치가 환율 변동에 관한 확률에 기초하여 산정되면서 구체적인 계약조건이 결정되는 구조를 가진 것이며, 경험칙상 환율 내지 그 변동가능성을 완전하게 예측하는 것은 불가능하므로, 원고들의 위와 같은 예상은 환율이 급등할 가능성을 완전히 배제한 것이 아니라 그와 같은 가능성을 아주 낮게 평가한 것에 불과하다고 봄이 상당하고(피고들이 원고들에게 환율 하락에 관한 단정적 의견을 제시하였고 그로 인하여 원고들이 환율 상승의 가능성을 완전히 배제한 채 환율의 하락만을 믿게 되었음을 인정할 만한 증거가 없다), 또한 뒤에서 살펴보는 바와 같이 원고들이 이 사건 각 통화옵션계약의 내용과 구조를 이해하였음이 인정되는 이상, 원고들은 그와 같이 자신이 낮게 평가한 가능성에 따른 위험은 스스로 부담하되 가능성이 높다고 판단한 일정 범위 내에 한하여 환위험을 회피하거나 환차익을 얻고자 하는 의사로 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 것이라고 보아야 할 것이다. 결국 환율 변동에 관한 전망은 환율 변동에 대한 원고들의 평가 내지 판단의 문제일 뿐이고, 이 사건 각 통화옵션계약은 환율이 변동함을 전제로 환율 변동에 따른 효과가 정해져 있는 내용으로 되어 있는 이상(모든 환율 변동 구간에서의 효과가 정해져 있어 환율이 급등할 경우의 효과도 정해져 있다 할 것이다), 결과적으로 원고들과 피고들이 공통으로 환율 변동에 관한 전망이나 예상이 빗나갔다고 할지라도, 원고들에게 어떠한 착오가 있었다고 보기는 어렵다 할 것이다.

설령 원고들의 환율 변동에 관한 전망이나 예상이 어긋난 것을 동기의 착오에 해당한다고 볼 수 있다고 하더라도, 동기의 착오는 그 동기가 계약의 내용으로 삼도록 표시되어 해석상 계약 내용으로 편입되어 있다고 볼 수 있는 경우에야 계약을 취소할 수 있는 근거가 된다고 할 것인데, 원고들의 위와 같은 환율 변동에 관한 전망이나 예상은 피고들에 의해 유발된 것이 아니라, 아래에서 살펴보는 바와 같이 피고들이 정보를 제공하고, 자신들의 전망을 설명한 것을 바탕으로 원고들이 스스로 판단한 것이라고 할 것이므로, 그 전망이나 예상이 어긋나게 된 것을 피고들이 유발한 동기의 착오이거나 쌍방이 공통으로 전제한 동기의 착오라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 환율이 하락하거나 일정 범위 내에서만 제한적으로 상승할 것이라는 동기가 표시되어 확정적인 계약 내용으로 되었다고 볼 수도 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다) 옵션의 가치에 관한 기망 또는 착오 주장에 대한 판단

갑 1, 2, 3, 45, 54, 59호증, 을가 27, 32, 33, 39호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 3, 4, 2의 각 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 각 통화옵션계약에 따라 피고들이 취득한 옵션의 이론가에 비하여 원고들이 취득한 옵션의 이론가가 낮게 설계되어 있고 피고들이 그 차액 상당액을 마진(비용, 순이윤 포함)으로 수취하게 되어 있음에도 불구하고, 이 사건 각 통화옵션계약서나 계약 체결 당시 피고들 직원의 설명에서는 그와 같은 마진이 존재한다는 점이 명시적으로 드러나지 않고, 피고들은 단지 쌍방의 옵션 가치가 대등하게 구성되어 있고 따라서 프리미엄의 지급 없이(제로 코스트) 환위험을 회피할 수 있는 상품이라는 취지로 원고들에게 계약 체결을 권유한 사실은 인정된다.

그러나 ‘제로 코스트’라는 것은 은행과 기업이 취득하는 각 옵션의 이론가가 동일함을 의미하는 것이 아니라, 각 계약당사자가 옵션을 서로 교환함으로써 대가를 지급하는 셈이므로 별도의 현실적인 프리미엄이 수수되지 않는다는 것, 즉 위와 같은 마진이 반영된 옵션의 대고객 가격이 동일하여 옵션을 취득하기 위하여 별도의 프리미엄을 지출할 필요가 없다는 것을 의미하는 것이라고 할 것이고, 한편 피고들 역시 영리를 추구하는 기업으로 고객들에 대한 금융상품의 판매 영업으로 통화옵션계약을 체결함에 있어 그에 따른 비용을 회수하고 나아가 일정한 이익을 보유할 것이라는 점은 일반인도 충분히 예상할 수 있다 할 것이며, 더욱이 원고들은 상당한 규모로 은행과 거래를 하여 온 기업이므로 이 사건 각 통화옵션계약의 체결로 피고들에게 아무런 비용이 발생하지 않는다거나 피고들이 아무런 이익도 누리지 않을 것으로 인식하였다고는 생각하기 어렵고, 오히려 일정한 비용과 이익을 누릴 것이라는 점을 당연히 알고 있었다고 봄이 상당하다.

또한, 은행업감독업무시행세칙 제65조 제6호 마목은 “비정형 파생상품거래시에는 내재된 개별 거래별로 각각의 가격정보(금융기관의 거래원가가 아닌 대고객 거래가격 수준의 정보를 말한다)를 제공하여야 한다”고 규정하고 있을 뿐이므로 이 사건 각 통화옵션계약과 같이 은행이 옵션매매에 따른 위험을 자신의 책임 하에 인수함을 전제로 고객으로부터 일정한 마진 내지 이윤을 수취하는 금융상품을 설계·판매하는 경우에 있어 은행에게 그와 같은 마진·이윤의 정도나 구조·근거를 고객에게 제시하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없고, 앞에서 인정한 바와 같이 이 사건 각 통화옵션계약에서 쌍방의 옵션의 객관적 이론가가 합리성을 인정할 수 없을 만큼 상호 불균형을 이룬다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고들이 위 각 통화옵션계약의 거래를 통하여 수취하는 마진 내지 이윤은 계약금액에 비해 과다한 금액도 아니라고 할 것이다.

따라서 피고들이 이 사건 각 통화옵션계약을 체결함에 있어 현실적으로 별도의 수수료 등을 지급하는 형태로 프리미엄을 지급할 필요가 없다는 점을 부각시키면서 위 각 통화옵션계약에서 제시된 옵션의 가격에 이론가 외에 마진 내지 이윤이 내재되어 있다는 점을 명시하지 않은 것이 원고들을 기망한 것으로 볼 수 없고, 또한 원고들이 이 사건 각 통화옵션계약 체결에 따른 아무런 경제적 대가를 부담하지 않는다는 착오나 옵션의 가치에 대한 어떤 착오를 일으켰다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 마진 비율이나 이론가의 차액이 계약금액에서 차지하는 비중 내지 비율에 비추어 그것이 계약의 중요한 부분에 관한 것이라고 보기도 어려우므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 사정변경에 기한 계약 해제(해지) 주장에 관한 판단

1) 원고들 주장의 요지

계속적 계약인 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시, 위 계약을 설계함에 있어 풋옵션과 콜옵션의 가치를 결정하는 핵심적인 변수인 원/달러 환율의 내재변동성은 계약의 기초가 되었던 객관적 사정에 해당한다고 할 것이고, 또한 원고들과 피고들은 모두 환율이 계약기간 동안 일정한 범위에서 안정적으로 변동할 것이라고 전제하고 위 각 통화옵션계약을 체결하였으므로 이는 계약의 기초가 되었던 당사자 공통의 근본적인 관념에 해당한다고 할 것이다.

그러나 당사자가 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하였을 당시에는 전혀 예상할 수 없을 정도로 위 각 통화옵션계약 체결 이후 원/달러 환율이 급등하였고, 이에 따라 원/달러 환율의 내재변동성 또한 급격하게 커졌는바 주9) , 이는 이 사건 각 통화옵션계약의 기초가 되었던 객관적 사정이 현저하게 변경된 것이고, 일정한 범위에서 환율이 변동할 것이라는 계약 체결 당시의 당사자의 근본관념(주관적 행위기초)에 중대하게 반하는 본질적 착오라 할 것이다. 원고들이 예견할 수 없었던 이와 같은 현저한 객관적 사정의 변경 및 주관적 행위기초의 상실로 인해 그 계약의 내용대로 구속력을 인정할 경우 원고들에게 엄청난 거래손실이 발생하고, 원고들과 피고들의 거래 손익 사이에 현저한 불균형이 있으므로 이는 신의칙에 현저히 반하는 결과라 할 것이어서, 원고들은 현저한 객관적 사정의 변경 및 주관적 행위기초 상실을 이유로 이 사건 각 통화옵션계약을 해제 또는 해지하였다.

2) 판단

이른바 사정변경으로 인한 계약해제는, 계약 성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생하였고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 여기에서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정으로서, 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 의미하는 것은 아니다. 또한, 계약의 성립에 기초가 되지 아니한 사정이 그 후 변경되어 일방당사자가 계약 당시 의도한 계약목적을 달성할 수 없게 됨으로써 손해를 입게 되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 계약내용의 효력을 그대로 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 계속적 계약에 있어서 사정변경을 이유로 계약을 해지하는 경우에도 그대로 적용된다 할 것이다.

이 사건의 경우 원고들 주장과 같이 이 사건 각 통화옵션계약의 옵션가격 산정에 있어 환율의 내재변동성이 핵심적인 변수(모수, parameter)이고, 이와 같은 내재변동성 수치는 옵션의 시장가격으로부터 역산하여 추정되는 변동성을 의미하는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다고 할 것인데, 위 기초 사실 및 갑 1, 2, 3, 65, 66, 67호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 통화옵션계약 체결 이후 미국에서의 이른바 서브프라임 모기지 사태로 촉발된 국제적 금융위기에 따른 국내외 경제·금융환경의 격변에 따라 환율이 급등하고 그 내재변동성도 급격히 증가한 점, 이와 같은 사정은 당사자가 구체적으로 예견하기 쉽지 않았고 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 점, 이 사건 각 통화옵션계약 내용대로의 구속력을 인정할 경우 향후 환율이 하락하지 않는다면 남은 계약기간 동안 원고들이 콜옵션에 따른 외화매도의무이행을 위하여 시장환율보다 낮은 행사환율로 외화를 매도하여야 하므로 계약을 체결하지 않거나 콜옵션이 행사되지 않은 경우에 비하여는 상당한 거래손실을 보게 되는 점은 인정된다.

그러나 먼저 환율의 내재변동성 및 안정적인 환율 변동 폭에 대한 전망이 이 사건 각 통화옵션계약의 기초가 되었던 객관적 사정 또는 주관적 행위기초에 해당하는지 여부에 대해 살피건대, 앞서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 환율의 변동가능성은 이 사건 각 통화옵션계약에 이미 전제된 내용이거나 내용 자체라 할 것이고, 원고들과 피고들은 환율이 각자의 예상과 다른 방향과 폭으로 변동할 경우의 위험을 각자 인수한 것이지, 환율이 일정 범위 내에서 유지된다는 점을 계약의 기초로 삼았다고 볼 수 없는 점, ② 환율의 내재변동성은 그 개념상 옵션의 시장가격 변동과 상호 연동되어 있다 할 것인데, 옵션의 시장가격은 내재변동성 외에도 환율, 옵션의 행사가격, 통화별 이자율, 옵션의 잔존만기 등의 여러 요소에 의하여 정해지는 것이고, 이러한 옵션가격과의 상관관계, 옵션가격의 산정요소에 비추어 그것이 시시각각 변동함은 당연하며, 따라서 현실에 있어서의 내재변동성 자체의 변동가능성 또한 환율 변동과 마찬가지로 이 사건 각 통화옵션계약의 설계과정에서 이미 전제된 것으로 보이는 점, ③ 또한 옵션상품 설계에 있어 기술적인 이유로 계약 당시에 주어진 수치가 상수로서 계약시점 및 장래의 계약기간 동안의 옵션가격 산정을 위한 공식에 사용되었다 하더라도 그것이 내재변동성이 변화하지 않거나 일정 범위 내에서만 변동함을 당연한 전제로 한다고는 보기 어려운 점(내재변동성은 통화옵션상품만이 아니라 모든 옵션상품에 있어 옵션가격 산정의 요소이므로, 원고들 주장과 같은 논리라면 이 사건의 경우와 같이 급격한 금융환경의 변화가 있었던 이상 유통되고 있는 거의 모든 옵션상품의 거래에 관하여 사정변경이 인정될 것이다), ④ 내재변동성이 계약 후 일반적인 예상을 훨씬 뛰어넘는 폭으로 증가하였다고 하여 당사자들이 그와 같은 가능성을 완전히 배제하고 있었다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면 내재변동성이 일정하거나 일정 범위 내에서 유지된다는 것이 이 사건 각 통화옵션계약의 기초가 된 객관적 사정이라고 할 수 없다고 할 것이다.

또한 이 사건 각 통화옵션계약 내용대로 구속력을 인정하면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는지에 대해서 살피건대, ① 환율이 넉인 환율 이상으로 상승하여 콜옵션이 행사되고 원고들이 2배의 외화매도의무를 부담하게 되는 경우라도 현물을 충분히 보유하고 있다면 원고들에게는 기회손실 외에 현실적으로 현물 구입을 위하여 금전이 추가 지출되는 손해가 발생하지 않는다고 할 것이고, 오버헤지가 되어 현실적으로 금원이 지출되는 손해가 발생하는 경우에는 그 오버헤지가 된 통화옵션계약 체결 경위에서 피고들이 적합성 원칙을 위반하였는지는 별론으로 하고 원고들이 이 사건 각 통화옵션계약의 구조를 이해하고 그 계약을 체결한 이상 계약으로 인한 손해는 기본적으로 원고들의 책임으로 부담해야 한다고 보이는 점, ② 피고들은 원고들과 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 이후 이에 따라 부담하게 되는 위험에 관하여 반대거래 등의 위험회피 행위를 하였으므로 이 사건 각 통화옵션계약에 대하여 해제(해지)를 인정하게 될 경우 피고들에게 불합리한 경제적 손실이 발생하게 되는 점 등을 종합하면 이 사건 각 통화옵션계약의 내용대로 구속력을 인정한다고 하여 신의칙에 현저히 반하는 결과가 되는 것도 아니다.

따라서 사정변경에 따른 계약해제(해지)에 대한 원고들의 위 주장은 이 사건 각 통화옵션계약이 계속적 계약에 해당하는지 여부(해지 주장의 경우)에 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 예비적 청구(불법행위로 인한 손해배상청구)에 관한 판단

가. 적합성 원칙 및 설명의무 위반으로 인한 손해배상 청구에 관한 판단

1) 원고들 주장의 요지

가) 적합성 원칙 위반

① 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 통화옵션상품으로 인한 기업의 VaR를 측정한 결과 계약을 체결하지 않았을 때의 VaR 값보다 오히려 증가하여 환 헤지 효과가 없다고 드러났고, 일부구간의 환율 하락 부분에 대해서만 환 헤지가 가능하여 원고들에게는 위 각 통화옵션계약 체결 후에도 환율 하락 위험이 있어 그 헤지 범위가 심히 부적정하며, 레버리지 약정으로 원고들에게 심각한 피해를 초래할 수 있으므로 환 헤지 목적에 적합하지 않은 점, ② 이 사건 각 통화옵션계약은 원고들에게 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락할 때에는 환 헤지 기능이 상실되는 위험, 넉인 환율 이상으로 상승하는 경우에는 레버리지 조건 등으로 인한 증가된 위험을 무제한으로 초래하게 하고, 나아가 장기 트랜치 구조, 협소한 배리어 구조, 레버리지 구조 등 그 구조 자체가 환 헤지 상품의 구조로 적합하지 않은 점, ③ 실제로는 수수료(앞서 인정한 이론가의 차액으로 피고가 취득하게 되는 마진을 의미하는 것으로 보인다)를 부과하고 있었으면서도 수수료를 은폐한 상품이고 수수료 부담방식을 원고들에게 설명하고 다른 방식으로 수수료를 부담할 수 있는 선택의 기회를 주지 아니하였고, 이로 인하여 원고들이 피고들이 이론상 절대로 부담하지 않을 수준의 위험까지 지게 되는 점, ④ 더블 넉아웃(Double Knock-Out, 넉인 환율 상단에 다시 넉아웃 배리어를 설치하여 손실이 무제한으로 확대되는 것을 방지), 조기종결장치 등 고객의 위험방지를 위한 고객보호장치가 없는 점 등에서 볼 때, 이 사건 각 통화옵션계약은 원고들이 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 목적인 환 헤지에 적합하지 않음에도 피고는 이를 부당하게 권유하였으므로 적합성 원칙에 위반하였다.

나) 설명의무 위반

피고들은 원고들에게, ① 이 사건 각 통화옵션계약에 대하여 원고들로부터 요청을 받지 않고 원고들에게 방문 등 실시간 대화의 방법을 이용하여 권유하고, 사적으로 권유하고, 고객의 의사에 반하여 권유하는 부당권유행위를 하였고, ② 이 사건 각 통화옵션계약을 권유하면서 단정적으로 환율이 하락될 것을 전망하였고, 위험회피 목적으로 환 헤지 계약을 맺고 있는 원고들에게 환율 상승 시기가 오히려 고수익의 기회임을 강조하며 환율 상승시 고도의 위험성을 내포하게 되는 위 통화옵션계약의 가입을 권유하였다. 또한 ③ 이 사건 각 통화옵션계약의 구조로 인하여 원고들이 무제한의 손실을 입을 수 있고, 계약이 장기화될 경우 넉인 조건이 성취되어 원고들의 손해가 확대될 가능성이 높다는 점, 오버헤지의 위험성, 최악의 사태 등에 관하여 구체적이고도 충분한 설명을 하지 아니하였으며, ④ 이 사건 각 통화옵션계약으로 거액의 수수료를 수취하는 사실을 표시하지 않았고, 그와 같은 수수료의 지급이 콜옵션을 발행하는 방식으로 이루어진다는 위험한 사실을 고지하지 않았으며, 조기 정산하는 경우 일괄정산금이 필요하다는 사실을 전혀 고지하지 아니하는 등 설명의무를 위반하였다.

다) 따라서 피고들은 위와 같이 적합성 원칙과 설명의무를 위반한 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 통화옵션계약에서의 적합성 원칙 및 설명의무

장외 파생상품시장에서 거래되는 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 통화옵션계약은 외환시장의 거래원리, 환율 변동의 전망, 옵션가치의 평가 등 다양한 정보와 전문지식을 활용한 고도의 첨단 금융공학에 의해 개발된 새로운 형태의 계약으로서, 환위험관리를 위한 금융상품일 뿐만 아니라 투자 내지 투기를 위한 금융상품으로도 기능할 수 있다. 한편, 비전문가인 기업으로서는 이와 같은 복잡한 계약의 내용, 구조, 위험 등을 정확히 파악하기가 쉽지 않으므로, 자기의 책임 하에 합리적인 판단과 의사결정을 하기 위해서는 전문가로서 금융상품을 판매하는 금융기관으로부터 거래정보를 제공받을 필요가 있다.

따라서 신의칙상, 통화옵션상품을 판매함에 있어 금융전문가인 은행은 거래상대방 기업의 거래 목적, 거래 경험, 위험선호의 정도, 재산상황 등의 제반 사정을 고려하여 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하지 않아야 할 의무가 있다고 할 것이고(이하에서는 이를 ‘적합성 원칙’이라고 한다), 상품의 특성, 위험도의 수준, 기업의 경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 상품의 특성과 주요 내용 및 거래에 수반하는 위험을 기업에게 명확히 설명함으로써 고객을 보호하여야 할 의무(설명의무)가 있다.

3) 키코 통화옵션상품이 환 헤지를 위해 부적합하다는 주장에 관한 판단

원고들은 이 사건 각 통화옵션계약과 같은 키코 통화옵션상품이 환 헤지 목적에 부합하지 않을 뿐만 아니라 그 구조도 환 헤지 상품에 적합하지 않다고 주장하지만, 위 기초 사실 및 갑 1, 2, 3호증, 을가 9, 24, 25호증(가지번호가 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정이 인정된다.

① 먼저, 파생금융상품을 이용한 헤지(hedge) 거래의 목적은 기초자산의 가격 변동의 위험을 제거하려는 위험 회피에 있는 것이므로 수출대금으로서 외화를 기초자산으로 보유하게 되는 기업이 환위험 회피 목적으로 통화옵션거래를 하였다면 환율이 상승하는 경우 통화옵션거래 자체에서는 거래손실(기회손실)이 발생하지만 환차익이 발생한 그 기초자산으로써 통화옵션계약에 따른 결제의무를 이행하기 때문에 전체적인 손익에는 변화가 없다. 예컨대, 이 사건 각 통화옵션계약을 체결한 원고들이 피고들의 콜옵션 계약금액 상당의 달러를 현물로 보유하고 있다면, 넉인 배리어 이상으로 환율이 상승함으로써 콜옵션이 행사되어 행사환율로 콜옵션 계약금액 상당의 달러를 매도하더라도 환차익을 누리지 못할 뿐 현실적으로 금원이 추가 지출되는 손해가 발생하지는 아니한다. 그러나 외화 기초자산을 보유하고 있지 않음에도 투기적인 목적에서 통화옵션거래를 하는 경우에는 기초자산의 가격 상승시, 즉 환율 상승시, 상단의 제한이 없는 시장환율과 행사환율의 차액에 콜옵션 계약금액을 곱한 금액 상당의 지급 책임을 부담하게 됨으로써 무제한의 손실을 볼 수 있는 위험이 있다. 따라서 이와 같은 키코 통화옵션상품의 거래는 기본적으로 환위험 회피를 목적으로 구성된 것이라고 할 것이지만, 그 거래의 체결 목적에 따라 환위험 회피 거래가 될 수도 있고 투자 또는 투기적 거래로도 될 수 있는 것이다. 특히 이 사건 각 통화옵션계약처럼 계약 당사자의 손익이 환율 변동과 같은 불확실한 요소에 직접적으로 연계되어 있고, 그 계약 내용인 대가관계가 그러한 요소에 관한 확률과 그 예측, 그에 따른 위험 인수의 정도에 관한 총체적 평가를 기초로 형성되는 경우에는 계약 체결 당시를 기준으로 그와 같은 불확실한 요소를 포함한 외부적 환경 등 제반 여건을 종합적으로 감안하여 파생금융상품이 환위험 회피에 적정한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이고, 계약 체결 당시에 예상하지 못했던 결과가 사후에 초래되었다는 사정만으로 이를 섣불리 판단해서는 아니 된다.

② 기업으로서는 그 선택에 따라 자신이 보유하는 기초자산의 전부에 관하여 위험 회피를 할 수도 있고 그 일부만 위험 회피를 할 수도 있으며, 나아가 수익을 위하여 기초자산이 부족한 상태에서 투기 내지 투자 목적으로 통화파생상품거래를 할 수도 있다. 한편, 환율 변동에 관한 전망은 환율 변동의 방향뿐만 아니라 환율 변동의 폭(변동성) 등에 관한 것도 포함되므로, 기업은 위험관리 차원에서 환율 변동에 관한 전망을 바탕으로 발생가능성이 높다고 예상하는 일부 위험 구간을 정하여 그 구간의 위험만을 회피할 수도 있다. 이와 같이 기업이 어느 정도의 기초자산에 대하여 어느 위험 구간에 대하여 위험을 회피할 것인지는 기본적으로 기업이 위험 관리의 차원에서 스스로 결정할 문제이다.

③ 키코 통화옵션상품인 이 사건 각 통화옵션계약은 통화선도거래와 달리 넉아웃 조건으로 인하여 만기까지의 환율이 넉아웃 환율 이하로 떨어지는 경우에는 계약의 효력이 소멸함으로써 환위험에 노출되고, 넉인 조건으로 인하여 만기까지의 환율이 넉인 환율 이상으로 상승할 경우에는 레버리지에 해당하는 계약금액을 매도하게 되는 의무를 부담하게 되어 부분적으로만 환위험을 회피할 수 있으나, 넉인/넉아웃 조건 및 레버리지 구조를 통해 통화선도거래보다 행사환율을 높일 수 있는 장점이 있는 상품으로서, 특히 환율의 변동성이 낮아 만기까지의 환율이 넉아웃 환율과 넉인 환율 사이에 놓이게 되는 경우라면 상당한 범위 내에서 환위험을 회피할 수 있다. 다만 환율이 일정 범위 이상으로 변동하는 경우에는 환위험에 그대로 노출되거나 계약금액에다 레버리지를 곱한 외화를 은행에 매도하게 되는 위험에 노출되게 되는 ‘부분적 환위험 회피 상품’이다. 즉, 키코 통화옵션상품은 확률이 낮은 구간의 주10) 위험 을 부담하는 대가로 확률이 높은 구간인 넉아웃 환율부터 넉인 환율 사이의 구간에서 행사환율을 높여 통화선도거래에 비해 추가적인 이익을 기대할 수 있는 통화옵션상품이라고 봄이 상당하다.

④ 환위험 헤지 상품의 기간이 길수록 환율 변동에 따른 위험이 더 높아진다고 할 것이나, 기업으로서는 다양한 기간의 환위험 헤지 상품 중 일정 기간 동안 꾸준히 외화가 유입될 것이라고 예측하고, 환율이 안정적으로 변동할 것이라고 전망하는 경우에는 1년 이상 장기의 환위험 헤지 상품을 선택하고 더 유리한 행사환율의 이익을 향유하고자 할 수 있으므로, 장기 트랜치 구조로 이루어진 키코 통화옵션상품에 가입할 이점이 있다고 할 것이다.

또한 키코 통화옵션상품의 구조 자체는 기업들에게 보다 유리한 ‘선물환율보다 높은 행사환율’을 보장하기 위해 ‘레버리지 구조’, 즉 콜옵션의 계약금액을 풋옵션의 계약금액보다 일정 비율로 높인 구조로 되어 있고, 또한 은행들은 이러한 레버리지 구조를 통해 수수료를 콜옵션의 계약금액에 반영하여 제로 코스트 구조로 설계하였는데, 이러한 구조는 기업들에게 행사환율을 높이는 이점뿐만 아니라 키코 통화옵션상품에 가입하면서 현실적으로 수수료를 지급하지 않도록 하는 이점을 준다. 만약 기업들이 수수료를 정액으로 부담하고자 한다면, 일정한 가격에 거래되고 있는 풋옵션을 매수할 수도 있고 키코 통화옵션상품 외에 선물환이나 환변동보험 등에 가입할 수도 있으므로, 은행이 기업들에게 키코 통화옵션상품에 대해 수수료 부과 방식을 알려주면서 수수료를 정액으로 부담할 것인지 여부에 대한 선택의 기회를 제공할 의무를 부담한다고 볼 수도 없다.

따라서 키코 통화옵션상품은 ‘일정 기간’ 동안 ‘일정 범위’의 환위험을 ‘보다 유리한 행사환율’로 회피하고자 하는 ‘부분적 환위험 회피 상품’라 할 것이므로, 넉인/ 넉아웃 배리어의 구조로 되어 있어 부분적으로만 환 헤지의 효과가 있고, 장기 트랜치 구조이며, 레버리지가 있다는 등의 위 통화옵션상품의 구조는 오히려 위 상품 가입 당시의 환율 전망에 따라서는 기업들에게 행사환율을 높이고, 현실적으로 수수료를 지급하지 않고 환위험 회피 상품에 가입할 수 있는 등의 이점으로 위 계약을 체결을 유인할 동기가 된다고 할 것이다. 그러므로 이러한 키코 통화옵션상품의 구조 자체로 개별 기업의 다양한 거래 목적, 체결 당시의 환율 전망, 위험선호의 정도, 재산상황 등을 고려하지 않고 본질적으로 환위험 회피에 부적합한 파생상품이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.

⑤ 그 밖에 키코 통화옵션상품에 가입함으로써 최대예상손실(VaR)이 계약 체결 전보다 증가한다는 원고들의 주장 부분과 관련하여서는 기초자산도 함께 고려한 것이 아니어서 타당하지 않다는 점은 앞에서 살펴본 바와 같고, 위 통화옵션상품에서 기업이 콜옵션 매도자로서 무제한 손실 위험을 부담하기 때문에 부적합한지에 대해서도 앞에서 살펴본 바와 같이 적어도 환 헤지를 목적으로 위 상품에 가입한 이상 기업들은 헤지의 대상인 외화 현물을 보유하게 되므로 콜옵션이 행사되더라도 현물에서 얻는 이익과 콜옵션 행사에 따른 손실이 서로 상쇄되므로 무제한 손실 위험을 부담한다고 볼 수 없다고 할 것이다.

또한 더블 넉아웃(Double Knock-Out, 넉인 환율 상단에 다시 넉아웃 배리어를 설치하여 손실이 무제한으로 확대되는 것을 방지), 조기종결장치 등 고객의 위험 방지를 위한 고객보호장치가 없다는 점과 관련하여서는, 기업들은 환 헤지 목적에서 키코 통화옵션상품에 가입하고 콜옵션 기준으로 현물을 보유하고 있는 한 현물 구입 비용의 추가 지출이라는 위 상품에 따른 실질적인 손실이 발생하지 않는다고 할 것이고, 수출기업의 환위험 회피 대상은 환율 하락에 따른 위험인데, 그와 반대방향으로 환율이 현저히 급등할 가능성에 대비하여 원고가 입을 손실을 일정한 범위 내로 제한하는 다른 거래조건, 이른바 더블 넉아웃 조건 등을 부가하면 콜옵션의 가치가 하락하고, 그에 따라 행사환율이 낮아지게 된다. 따라서 키코 통화옵션상품 거래 당시에 일반적으로 예상되던 환율 변동의 방향이나 정도를 감안하면, 환율 하락에 따른 환위험 회피 목적을 달성하기 위해 환율의 급등이라는, 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시로서는 상대적으로 낮은 가능성으로 인한 위험을 인수하는 한편으로 행사환율을 높이는 구조로 설계된 키코 통화옵션상품의 계약기간이나 구조, 조건들이 불합리한 것이라고 보기 어렵다.

그렇다면 키코 통화옵션상품 자체가 환 헤지를 위해 부적합한 상품이라고 볼 수 없다고 할 것이고, 다만 개별적인 거래 상황에서 이 사건 각 통화옵션계약이 원고들의 다양한 거래 목적, 체결 당시의 환율 전망, 위험선호의 정도, 재산상황 등을 고려할 때 환위험 회피를 위해 적합한 상품이었는지에 대해서는 원고별로 아래에서 살펴본다.

4) 이 사건 각 통화옵션계약에 대한 설명의무 정도

먼저 원고들이 주장하는 부당권유행위는 이 사건 각 통화옵션계약이 체결된 후 시행된 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제49조 에서 금지하고 있는 것으로 위 법률 조항이 위 각 통화옵션계약에 대해 적용된다고 볼 수 없고, 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 피고들이 원고들에게 원고들의 의사에 반하여 무리하게 이 사건 각 통화옵션계약 체결을 강요하는 등 그 권유행위가 위법성이 있다는 점을 인정할 증거가 없다(원고 에프에스티, 메센아이피씨의 경우 피고 국민은행이 먼저 통화옵션상품 거래를 권유한 것이 아니라 위 원고들이 피고 국민은행에게 먼저 위 환 헤지 상품에 대한 문의를 하여 위 피고가 통화옵션상품을 권유하게 되었음은 뒤에서 보는 바와 같다).

또한 그 밖에 원고들이 주장하는 설명의무의 내용과 관련하여서는 이 사건 각 통화옵션계약을 체결하면서 피고들은 원고들에게 위 각 통화옵션계약의 특성과 주요 내용 및 거래에 수반하는 위험을 명확히 설명하면 그 설명의무를 다하였다고 할 것인바, 그 설명의무를 위반하였는지에 대해서는 원고별로 아래에서 살펴본다.

5) 원고 에프에스티에 대한 적합성 원칙 및 설명의무 위반 여부에 관한 판단

가) 인정 사실

갑 1, 38, 45, 46, 47호증, 을가 27, 28, 29, 31, 32호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 3의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원고 에프에스티는 1987. 9.경 반도체 LCD 생산용 박막, 온도조절기 등을 제조·판매하기 위해 설립된 회사로서, 2006년도 수출실적은 약 1,000만 달러, 2007년 수출실적은 약 1,480만 달러 정도였다.

(2) 원고 에프에스티는 수출대금으로 지급받은 달러에 대한 환 헤지의 필요성을 인식하고 있었지만 피고 국민은행과 이 사건 통화옵션계약을 체결하기 전까지 별도로 환 헤지를 한 경험은 없다. 다만 원고 에프에스티는 2007. 2.경 피고 국민은행과 사이에 엔화 차입금액에 대하여 원/엔 환율 상승을 대비하기 위해 환 헤지 계약체결을 검토한 사실이 있는데, 위 원고는 원/엔 환율이 하락할 것으로 생각해서 위 환 헤지 계약을 체결하지는 않았었다.

(3) 원고 에프에스티는 2008. 2.경 주식회사 한국씨티은행으로부터 키코 통화옵션상품 가입을 권유받았으나 이전에 위 은행과 거래할 당시 신뢰가 손상되었기 때문에 위 은행과는 외환거래를 할 의사가 없었다. 이에 따라 원고 에프에스티의 경영전략팀에 근무하는 직원 소외 3은 피고 국민은행 측에 전화를 걸어 주식회사 한국씨티은행에서 제안한 키코 통화옵션상품에 대해서 문의를 하였다.

(4) 피고 국민은행 정자동 기업금융지점 직원인 소외 6 차장과 피고 국민은행 본점 직원인 소외 7 과장은 그로부터 며칠 후인 2008. 2. 19.경 원고 에프에스티 사무실에 방문하여 원고 에프에스티 직원 소외 3에게 키코 통화옵션상품을 소개하는 내용의 ‘환위험관리상품설명서’를 교부하고, 위 자료를 가지고 원/달러 환율 전망 및 키코 통화옵션상품에 관하여 약 1시간 동안 설명하였는데, 위 ‘환위험관리상품설명서’에는 다양한 종류의 키코 통화옵션상품과 그 거래 조건(만기 결제조건), 거래 위험에 대한 내용이 담겨 있었다. 또한 당시 피고 국민은행 소외 7 과장은 원고 에프에스티에게 환변동 그래프, 2008년도 분기별 환율예측자료, 정부가 환율하락을 용인하고 있다는 인터넷 기사, 피고 국민은행의 경제지표에 관한 보고서 등을 인용하면서 원/달러 환율이 안정적으로 하락할 것을 강조하였고(그 후 피고 국민은행 소외 6 차장은 원고 에프에스티에게 팩스로도 국내외 외환전문가의 환율 하락 전망 자료를 보내 주었다), 이 사건 통화옵션계약은 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하면 계약이 소멸하고, 환율이 넉인 환율 이상으로 상승하면 위 원고가 계약금액의 2배 매도의무를 부담하게 되는 점에 대하여 설명하였다.

(5) 그 후 원고 에프에스티 직원 소외 3은 2008. 3. 3. 이 사건 통화옵션계약을 체결하기 위해 피고 국민은행 직원인 소외 7과 통화를 하였는데, 당시 소외 7은 소외 3에게 이 사건 통화옵션계약의 구조 및 환율이 넉아웃 환율 이하로 내려가는 경우 계약이 소멸하고, 환율이 넉인 환율 이상으로 상승하면 원고 에프에스티가 계약금액의 2배를 매도할 의무가 있다는 위험성을 다시 설명하였고, 소외 3 역시 이러한 위 통화옵션계약의 구조 및 위험성에 대하여 이해하고 위 계약을 체결하였다.

(6) 원고 에프에스티는 2008. 3. 27. 금융감독위원회에 2007년도 사업보고서를 제출하여 이를 공시하였는데, 위 사업보고서에는 파생상품 등에 관한 사항으로 이 사건 통화옵션계약의 내용이 다음과 같이 기재되어 있다.

나) 적합성 원칙 위반 여부에 관한 판단

살피건대, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 피고 국민은행이 원고 에프에스티의 거래 목적, 거래 경험, 위험선호의 정도, 재산상황 등의 제반 사정을 고려하여 위 원고에게 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하여 이 사건 통화옵션계약을 체결함으로써 적합성 원칙을 위반하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 원고의 이 부분 주장은 이유 없다고 할 것이다.

(1) 원고 에프에스티는 수출물량이 매출액의 상당 부분을 차지하고 있어 환위험을 관리할 필요성이 매우 큰 상태에서, 피고 국민은행에게 먼저 이 사건 통화옵션계약에 관한 문의를 하였다.

(2) 이 사건 통화옵션계약 체결 당시에 일반적으로 예상되던 환율 변동의 방향이나 정도를 감안하면, 환율 하락에 따른 환위험 회피 목적을 달성하기 위해 환율의 급등이라는, 위 통화옵션계약 체결 당시를 기준으로는 상대적으로 낮은 가능성으로 인한 위험을 인수하는 한편 행사환율을 높이는 구조로 설계된 이 사건 통화옵션계약의 계약기간이나 구조, 조건들은 당시 환율 전망 등에 비추어 불합리한 것이라고 보기 어렵다. 특히 2007년에는 환율의 최대 변동폭이 52.7원에 그친 채 박스권을 형성하였고, 당시 국책연구소나 민간연구소 및 대다수의 전문가와 국내외 금융기관 등에서 2008년에는 환율이 지속적으로 하락할 것으로 예상하는 상황에서는 이 사건 통화옵션계약이 오히려 당시 환율 상황에 부합하는 합리적인 상품으로 판단된다. 또한 피고 국민은행이 원고 에프에스티에게 향후 환율 하락 전망을 강조하며 설명하였다고 할지라도 그 설명은 이러한 객관적인 자료를 제시하며 이루어진 것이었다.

(3) 원고 에프에스티는 이 사건 통화옵션계약 외에는 환 헤지 상품에 가입하지 아니하였는데, 원고 에프에스티의 수출 규모는 2006년도 수출대금 유입액은 약 1,000만 달러, 2007년 수출대금 유입액은 약 1,480만 달러 정도였고, 위 원고의 2배 매도의무 위험성을 고려하여 볼 때 이 사건 통화옵션계약의 콜옵션 총 계약금액은 720만 달러라고 할 것이므로, 원고 에프에스티의 거래 목적, 수출실적 등 재산상황 등에 비추어 이 사건 통화옵션계약의 계약금액은 환 헤지를 위한 적정한 수준이었다.

다) 설명의무 위반 여부에 관한 판단

살피건대, 갑 1, 45 내지 48호증, 을가 27호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 3의 증언에 의하면, 피고 국민은행은 원고 에프에스티에게 이 사건 통화옵션계약의 체결을 권유할 당시 환율의 하락 전망이나 안정적인 변동의 가능성을 제시하면서 급격한 환율상승이 있을 경우의 위험이나 손실의 정도에 대해 특별히 강조하지는 아니하였고, 계약기간이 장기화되면서 넉인 발생의 확률이 높아진다는 점 및 발생가능한 최악의 사태 등을 설명하지 아니하였으며, 수수료 부과의 구조 및 수수료 부과 사실을 명시적으로 설명하지 않은 채 제로코스트 상품이라고만 설명한 사실은 인정된다.

그러나 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정 등을 종합적으로 고려하면, 앞에서 인정한 사실만으로 피고 국민은행이 이 사건 통화옵션계약의 특성과 주요 내용 및 거래에 따르는 위험성을 원고에게 필요한 만큼 충분히 설명하지 아니하여 거래행위에 필수적으로 수반되는 위험성에 관하여 위 원고의 올바른 인식형성을 방해하여 설명의무를 위반하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(1) 피고 국민은행은 이 사건 통화옵션계약 체결 이전에 원고 에프에스티에게 키코 통화옵션상품의 내용 및 구조를 설명하면서 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하면 계약이 소멸되고, 넉인 환율 이상으로 상승하면 2배 매도의무가 발생한다는 점을 명시하였다.

(2) 원고 에프에스티는 이 사건 통화옵션계약의 내용 및 구조, 특히 그 위험성으로서 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하면 계약이 소멸되고, 넉인 환율 이상으로 상승하면 풋옵션 계약금액의 2배 매도의무가 발생한다는 점을 이해하고 있는 상태에서 이 사건 통화옵션계약을 체결하였고, 이러한 이해를 바탕으로 2007년도 사업보고서에서 위 통화옵션계약의 내용, 구조 및 위험성을 공시하였다.

(3) 피고 국민은행이 원고 에프에스티에게 환율의 하락 전망을 설명하였지만 이는 객관적인 자료를 바탕으로 위 자료를 제시하며 이루어진 설명이라 할 것이고, 피고 국민은행의 위와 같은 설명으로 인하여 오랜 기간 동안 수출거래를 해 왔던 원고 에프에스티가 환율이 넉인 배리어 이상으로 절대적으로 상승하지 않을 것이라고만 생각하고 이 사건 통화옵션계약을 체결하였다고 보기는 힘들다. 즉 원고 에프에스티는 피고 국민은행의 설명을 통해 향후 환율이 하락하거나 안정적인 변동을 할 가능성이 크다고 판단한 후 환 헤지의 필요성에 따라 위 통화옵션계약을 체결하였다고 할 것이고, 이는 원고 에프에스티가 2007년도 사업보고서에서 이 사건 통화옵션계약의 위험은 환율이 일정 범위 내에서 변동할 경우로 예상하는 경우에만 유리한 계약이고, 환율이 폭등하는 경우 2배 매도의무의 위험성이 있다고 공시하였다는 점을 통해서도 알 수 있다.

(4) 앞서 인정한 바와 같이 피고 국민은행이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 통화옵션계약 체결을 통해 일정한 이익을 얻는 것은 당연하며, 원고는 이를 충분히 예상할 수 있다고 보아야 하므로, 피고 국민은행이 수취한 마진 또는 이윤이 이 사건 통화옵션계약의 콜옵션 계약금액에 대비하여 과다하다고 보이지 아니하는 이상 레버리지 구조를 통해 마진 또는 이윤을 얻는다는 점을 명시적으로 설명할 의무가 있다고 보이지는 아니한다.

6) 원고 메센아이피씨에 대한 적합성 원칙 및 설명의무 위반 여부에 관한 판단

가) 인정 사실

갑 2, 39, 49, 50, 51, 54호증, 을가 34 내지 39호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 4의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원고 메센아이피씨는 1989. 2. 9. 설립되어, 해외에 플라스틱 압출, 재생·재활용 플랜트를 수출하는 회사이다.

(2) 이 사건 통화옵션계약 체결 전 원고 메센아이피씨가 피고 국민은행과 사이에 체결한 환 헤지 상품 거래 내역은 아래 [표 3] 기재와 같은데, 그 중 순번 5의 ‘Target Forward’ 계약에서는 환율 상승에 따른 거래손실을 입었고, 순번 6의 ‘Target Forward’ 계약에서는 환율 하락에 따른 거래이익을 얻었다.

(3) 원고 메센아이피씨 직원 소외 8 차장은 2007. 10. 26. 피고 국민은행 직원 소외 7 과장에게 전화하여, 환율이 내년에는 계속 900원이 안 된다고 하는데, 위 원고는 외화를 약 310~320만 달러와 약 150만 유로를 가지고 있으니 이에 대한 환 헤지에 관한 상품을 알려 달라는 요청을 하였다.

(4) 피고 국민은행 직원 소외 7은 피고 국민은행 구로동지점 부지점장과 함께 2007. 10.경 원고 메센아이피씨 본사에 방문하여, 원고 메센아이피씨의 소외 9 대표이사, 소외 4 재무담당 상무 등에게 환 헤지 상품으로 키코 통화옵션상품의 내용 및 구조를 소개하였고, 원/엔 환율그래프, 원/달러 환율그래프, 원/유로 환율그래프 등을 제시하며 원/달러 환율의 경우 기존의 환율 변동 추이에 비추어 하락할 것이라는 설명을 하였다.

(5) 원고 메센아이피씨 직원 소외 8은 2007. 11. 5. 이 사건 통화옵션계약을 체결하기 위해 피고 국민은행 직원 소외 7과 통화하였는데, 당시 소외 7은 소외 8에게 이 사건 통화옵션계약의 구조 및 환율이 넉아웃 환율 이하로 내려가는 경우 계약이 소멸하고, 환율이 넉인 환율 이상으로 상승하면 원고 메센아이피씨가 계약금액의 2배를 매도할 의무가 있다는 위험성을 다시 설명하였고, 특히 환율이 넉인 환율 이상으로 상승하는 경우 2배 매도의무는 기본적으로 실물인수도에 의하여야 함을 강조하였다. 소외 8 역시 위 통화옵션계약의 구조 및 위험성에 대하여 이해하고 위 계약을 체결하였다.

나) 적합성 원칙 위반 여부에 관한 판단

살피건대, 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 피고 국민은행이 원고 메센아이피씨의 거래 목적, 거래 경험, 위험선호의 정도, 재산상황 등의 제반 사정을 고려하여 위 원고에게 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유하여 이 사건 통화옵션계약을 체결함으로써 적합성 원칙을 위반하였다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 원고의 이 부분 주장은 이유 없다고 할 것이다.

(1) 원고 메센아이피씨 직원 소외 8 차장은 피고 국민은행에게 약 310~320만 달러 및 약 150만 유로(달러화 환산을 하면 총 약 530만 달러가 된다)를 보유하고 있으니 이에 대한 환 헤지 상품을 권유해 줄 것을 요청하였고, 이에 피고 국민은행은 키코 통화옵션상품을 권유하게 되었다.

(2) 이 사건 통화옵션계약 체결 당시에 일반적으로 예상되던 환율 변동의 방향이나 정도를 감안하면, 환율 하락에 따른 환위험 회피 목적을 달성하기 위해 환율의 급등이라는, 위 통화옵션계약 체결 당시를 기준으로는 상대적으로 낮은 가능성으로 인한 위험을 인수하는 한편 행사환율을 높이는 구조로 설계된 이 사건 통화옵션계약의 계약기간이나 구조, 조건들은 당시 환율 전망 등에 비추어 불합리한 것이라고 보기 어렵다. 특히 2007년에는 환율의 최대 변동폭이 52.7원에 그친 채 박스권을 형성하였고, 당시 국책연구소나 민간연구소 및 대다수의 전문가와 국내외 금융기관 등에서 2008년에는 환율이 지속적으로 하락할 것으로 예상하는 상황에서는 이 사건 통화옵션계약이 오히려 당시 환율 상황에 부합하는 합리적인 상품으로 판단된다. 또한 피고 국민은행이 원고 메센아이피씨에게 향후 환율 하락 전망을 강조하며 설명하였다고 할지라도 그 설명은 이러한 객관적인 자료를 제시하며 이루어진 것이었다.

(3) 원고 메센아이피씨는 이 사건 통화옵션계약 체결 전에 수차례에 걸쳐 선물환 계약 및 Target Forward 계약을 체결한 경험이 있고, 이러한 경험을 통해 환 헤지 상품은 환율이 상승하는 경우에는 거래손실이 발생하고, 환율이 하락하는 경우에는 환 헤지 효과로 거래이익이 발생한다는 사실을 인지하고 있었다.

(4) 원고 메센아이피씨가 피고 국민은행에게 환 헤지를 요청한 범위는 약 310~320만 달러 및 약 150만 유로(달러화 환산을 하면 총 약 530만 달러가 된다)이고, 이 사건 통화옵션계약의 콜옵션을 기준으로 한 총 계약금액은 600만 달러이므로, 원고 메센아이피씨의 거래 목적, 수출실적 등 재산상황, 환율의 향후 전망에 따른 콜옵션 행사의 가능성 정도 등에 비추어 이 사건 통화옵션계약의 계약금액은 적정한 수준이었다.

다) 설명의무 위반 여부에 관한 판단

살피건대, 갑 2, 49 내지 54호증, 을가 39호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 4의 증언에 의하면, 피고 국민은행은 원고 메센아이피씨에게 이 사건 통화옵션계약의 체결을 권유할 당시 환율의 하락 전망이나 안정적인 변동의 가능성을 제시하면서 급격한 환율상승이 있을 경우의 위험이나 손실의 정도에 대해 특별히 강조하지는 아니하였고, 계약기간이 장기화되면서 넉인 발생의 확률이 높아진다는 점 및 발생가능한 최악의 사태 등을 설명하지 아니하였으며, 수수료 부과의 구조 및 수수료 부과 사실을 명시적으로 설명하지 않은 채 제로코스트 상품이라고만 설명한 사실은 인정된다.

그러나 위 인정 사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정 등을 종합적으로 고려하면, 앞에서 인정한 사실만으로 피고 국민은행이 이 사건 통화옵션계약의 특성과 주요 내용 및 거래에 따르는 위험성을 원고에게 필요한 만큼 충분히 설명하지 아니하여 거래행위에 필수적으로 수반되는 위험성에 관하여 위 원고의 올바른 인식형성을 방해하여 설명의무를 위반하였다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

(1) 피고 국민은행은 이 사건 통화옵션계약 체결 이전에 원고 메센아이피씨에게 키코 통화옵션상품의 내용 및 구조를 설명하였고, 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하면 계약이 소멸되고, 넉인 환율 이상으로 상승하면 2배 매도의무가 발생한다는 점을 명시하였다.

(2) 원고 메센아이피씨는 이 사건 통화옵션계약의 내용 및 구조, 특히 그 위험성으로 환율이 넉아웃 환율 이하로 하락하면 계약이 소멸되고, 넉인 환율 이상으로 상승하면 풋옵션 계약금액의 2배 매도의무가 발생한다는 점을 이해하고 있는 상태에서 이 사건 통화옵션계약을 체결하였다.

(3) 피고 국민은행이 원고 메센아이피씨에게 환율의 하락 전망을 설명하였지만 이는 객관적인 자료를 바탕으로 위 자료를 제시하며 이루어진 설명이라 할 것이고, 피고 국민은행의 위와 같은 설명으로 인하여 오랜 기간 동안 수출거래를 해 왔던 원고 메센아이피씨가 시장환율이 넉인 환율 이상으로는 절대적으로 상승하지 않을 것이라고만 생각하고 이 사건 통화옵션계약을 체결하였다고 보기는 힘들다. 즉 위 원고 메센아이피씨는 피고 국민은행의 설명을 통해 향후 환율이 하락하거나 안정적인 변동을 할 가능성이 크다고 판단한 후 환 헤지의 필요성에 따라 위 통화옵션계약을 체결하였다고 보인다.

(4) 앞서 인정한 바와 같이 피고 국민은행이 영리를 추구하는 기업인 이상 이 사건 통화옵션계약 체결을 통해 일정한 이익을 얻는 것은 당연하며, 위 원고는 이를 충분히 예상할 수 있다고 보아야 하므로, 피고 국민은행이 수취한 마진 또는 이윤이 이 사건 통화옵션계약의 계약금액에 대비하여 과다하다고 보이지 아니하는 이상 레버리지 구조를 통해 마진 또는 이윤을 얻는다는 점을 명시적으로 설명할 의무가 있다고 보이지는 아니한다.

7) 원고 삼코에 대한 적합성 원칙 및 설명의무 위반 여부에 관한 판단

가) 인정 사실

갑 3, 55 내지 59, 67호증, 을나 1, 2, 3, 7 내지 11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 2의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 원고 삼코는 가정용 세탁기 부품을 제작·판매하는 중소기업으로서, 수출을 통해 달러 및 엔화를 수취하고 있다. 원고 삼코의 2007년도, 2008년도 및 2009년도의 각 수출실적(엔화는 달러로 환산)은 약 500만 달러이다(변론 종결 후 원고 삼코가 제출한 수출실적의 확인 및 증명서의 기재에 의하면, 원고 삼코의 수출실적은 2006년도 5,000,230달러, 2007년도 5,995,510달러, 2008년도 5,218,980달러, 2009년도 4,475,695달러이고, 달러로 환산 표시된 엔화 수취액을 제외하면, 2007년 수출실적은 4,772,631달러, 2008년 수출실적은 4,253,434달러임).

(2) 원고 삼코는 피고 하나은행과 거래가 없던 중 피고 하나은행 성서지점 소외 1 지점장이 2006. 5. 4. 원고 삼코의 사무실에 방문하여, 위 원고 직원 소외 2에게 ‘Target Forward', 'Enhanced Forward' 등 환 헤지를 위한 통화옵션상품의 종류를 설명한 자료를 기초로 통화옵션상품에 대해 설명해 주면서, 원고 삼코에게 이익을 가져다 줄 것이라면서 위 통화옵션상품에 가입할 것을 권유하였다. 그 후 소외 1은 2006. 11. 20. 다시 원고 삼코의 사무실에 방문하여, 소외 2에게 달러/원 환율 변동 추이, 엔/원 환율 변동 추이 및 'Enhanced Forward'를 설명한 자료를 교부하고, 위 자료에 대하여 설명해 주었다.

(3) 이에 원고 삼코는 피고 하나은행과 사이에, 2007. 1. 5. 계약금액이 월 10만 달러인 ‘Enhanced Forward' 계약(환율이 927원 이하로 하락하면 원고 삼코는 피고 하나은행으로부터 1달러당 13원을 수취하고, 만기시 시장환율이 927원 환율보다 높고 940원 이하인 경우에는 위 원고가 위 피고에게 계약금액을 940원에 매도할 수 있는 풋옵션을 가지며, 만기시 시장환율이 940원보다 높은 경우에는 위 피고가 위 원고로부터 계약금액을 940원으로 매수할 수 있는 콜옵션을 가지는 구조, 레버리지 조건이 없음)을 체결하였고, 2007. 3. 5. 계약금액이 월 20만 달러인 ’Enhanced Forward' 계약(환율이 939원 이하로 하락하면 원고 삼코는 피고 하나은행으로부터 1달러당 12원을 수취하고, 만기시 시장환율이 939원 환율보다 높고 951원 이하인 경우에는 위 원고가 위 피고에게 계약금액을 951원에 매도할 수 있는 풋옵션을 가지며, 만기시 시장환율이 951원보다 높은 경우에는 위 피고가 위 원고로부터 계약금액을 951원으로 매수할 수 있는 콜옵션을 가지는 구조, 레버리지 조건이 없음)을 체결하였다.

(4) 원고 삼코는 위와 같이 체결한 각 ‘Enhanced Forward‘로부터 이익을 얻었는데, 특히 2007. 3. 5.자 ’Enhanced Forward' 계약에서는 총 27,332,592원의 이익을 얻게 되었다. 이에 피고 하나은행 소외 1 지점장은 2007. 10.경 ’Enhanced Forward‘ 계약보다 더 큰 이익을 볼 수 있는 상품이라며 키코 통화옵션상품을 권유하면서 장래 환율 전망, 키코 통화옵션상품의 구조 및 내용에 대해 설명해 주었다.

(5) 그 후 피고 하나은행은 원고 삼코에게 다시 키코 통화옵션상품에 대해 설명해 주면서 그 가입을 권유하여 원고 삼코는 2007. 12. 20. 피고 하나은행과 사이에 이 사건 2007. 12. 20.자 통화옵션계약을 체결하였다. 또한 피고 하나은행은 위 원고에게 환율이 하락할 전망임을 설명하면서 추가 키코 통화옵션상품을 권유하였고, 이에 원고 삼코는 2008. 1. 23. 피고 하나은행과 사이에 다시 이 사건 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 체결하였다(2007. 12. 20.자 통화옵션계약의 첫 만기일인 2008. 1. 22.에는 시장환율이 행사환율과 넉인환율 사이에 있어 옵션거래가 없었다).

(6) 피고 하나은행 소외 1 지점장은 원고 삼코와 사이에 체결된 ’Enhanced Forward' 계약 및 이 사건 각 통화옵션계약과 관련하여 피고 하나은행 본점에 두 차례에 걸쳐 심사의견서를 제출하였는데, 원고 삼코의 수출실적에 대한 언급은 별도로 없이 매출액에 대한 언급만 있었으며, 당시 피고 하나은행이 파악한 원고 삼코의 매출액은 2005년도 약 10,105,000,000원, 2006년도 약 9,585,000,000원, 2007년도 예상 매출액은 9,700,000,000원이었다(주요 매출처 현황의 기재를 보면, 원고 삼코는 해외 매출처뿐만 아니라 국내 매출처도 보유하고 있음을 알 수 있다).

나) 적합성 원칙 위반 및 설명의무 위반 여부에 관한 판단

(1) 위 인정 사실에 의하면, 원고 삼코는 수출대금을 환 헤지할 필요성이 큰 상태에서 통화선도거래보다는 행사환율을 높인 위 각 통화옵션계약을 체결함으로써 좀 더 많은 환차익을 누릴 필요성이 충분히 있었고, 위 각 통화옵션계약과 유사한 'Enhanced Forward' 계약을 통해 이익을 본 경험이 있었으며, 피고 하나은행은 원고 삼코에게 위 각 통화옵션계약의 구조 및 내용, 특히 만기환율이 넉아웃 환율 이상의 일정 범위에서의 환위험만을 회피할 수 있고, 시장환율이 넉인 환율 이상으로 상승하고 만기환율이 행사환율보다 높을 경우 풋옵션 계약금액의 2배를 행사환율로 매도하게 된다는 사실에 대해 설명해 주었다는 점을 알 수 있다.

(2) 그러나 위 각 통화옵션계약과 같은 키코 통화옵션계약은 환 헤지를 기본적인 목적으로 하는 상품이므로 은행으로서는 원칙적으로 위 통화옵션계약을 환 헤지 목적의 상품으로 권유하여야 할 것이다. 또한 위 키코 통화옵션계약은 환율이 넉인 환율보다 높은 경우 2배 매도의무가 있으므로, 기업이 콜옵션 계약금액을 기준으로 현물을 가지고 있는 경우에는 환차익을 얻지 못하는 기회 손실 외에 현실적으로 현물 구입을 위하여 금원이 추가 지출되는 손해가 발생하지 않는 반면, 기업이 콜옵션 계약금액을 기준으로 현물을 보유하지 않고 오버헤지가 되는 경우에는 환율이 상승함에 따라 현물 구입을 위한 추가 지출을 통하여 2배 매도의무를 이행하여야 하므로 무제한적인 손실 위험을 부담하여 환 헤지의 거래 목적에 비추어 볼 때 과대한 위험성을 수반하는 통화옵션거래가 될 위험이 상존하고 있다고 할 것이다. 따라서 은행으로서는 기업에게 키코 통화옵션계약을 권유하는 경우 기업의 거래 목적, 수출실적, 당시 환율 전망 등에 따라 환 헤지를 위한 적정한 계약금액을 권유하여야 하는 것이고, 은행이 오버헤지가 되는 상황임을 알면서 고객에게 이로 인한 위험성을 진지하게 고지하지 않은 채 오버헤지 거래를 적극적으로 권유하였고, 그 거래가 고객의 거래 목적, 거래경험, 위험선호의 정도, 재산 상황 등에 비추어 과도하게 위험성을 수반하는 거래인 경우에는 적합성 원칙 및 설명의무를 위반한 것으로서, 결국 고객을 보호하여야 할 의무를 위반한 행위가 된다 할 것이다.

(3) 그러므로 이 사건으로 돌아와 살피건대, 위 기초 사실 및 인정 사실에 의하면 다음과 같은 사정을 파악할 수 있다.

① 원고 삼코는 피고 하나은행과 사이에 'Enhanced Forward' 계약을 체결하기 전에는 환 헤지 상품을 거래한 경험이 없었는데, 피고 하나은행으로부터 'Enhanced Forward' 계약 및 위 각 통화옵션계약의 체결을 권유받으면서 환율이 하락할 전망이므로 원고 삼코가 이익을 볼 수 있다는 설명을 주로 들었다고 일관되게 진술하고 있다.

② 원고 삼코가 수출로 수취하는 달러는 연간 약 500만 달러이고, 2007. 12. 20.자 통화옵션계약의 콜옵션 계약금액의 총 합계는 480만 달러이므로 원고 삼코는 이미 적정한 범위에서 환 헤지 상품에 가입하였음에도, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 추가로 체결함으로써 위 두 계약의 콜옵션 계약금액의 총 합계는 960만 달러가 되었고, 이는 수출대금과 대비하여 볼 때 상당한 오버헤지 상태에 놓이게 되었다 할 것이다.

③ 원고 삼코는 종전에 환 헤지 상품에 가입한 경험이 없었고, 피고 하나은행과 사이에 거래도 없었던 중 피고 하나은행 소외 1 지점장으로부터 적극적인 권유를 받고 ‘Enhanced Forward' 계약을 체결하게 되었다. 또한 원고 삼코가 위 'Enhanced Forward' 계약으로부터 이익을 얻었다고 하더라도, 이 사건 각 통화옵션계약은 위 'Enhanced Forward' 계약과는 다른 상품으로 그 내용에 차이가 있고 원고 삼코는 위 각 통화옵션계약과 같은 키코 통화옵션상품에 대해 알지 못하였던 상황이었으므로, 위 각 통화옵션계약도 피고 하나은행 소외 1 지점장으로부터 적극적인 소개 및 권유를 받고 체결하게 된 것으로 보인다. 특히 원고 삼코는 2007. 12. 20.자 통화옵션계약 체결일로부터 1달이 지난 후에 같은 계약금액으로 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 다시 체결하였는데, 위 원고가 2007. 12. 20.자 통화옵션계약을 통해 많은 이익을 수취하였다는 등의 이유로 먼저 피고 하나은행에게 다시 같은 계약금액의 통화옵션계약을 체결하고자 적극적으로 요청하였다고 볼 만한 사정이 없을 뿐만 아니라(실제 2007. 12. 20.자 통화옵션계약의 첫 만기일인 2008. 1. 22.에는 옵션 거래가 없었고, 원고 삼코는 위 통화옵션계약으로부터 만기일에 이익을 수취한 바 없다) 원고 삼코는 종전에도 피고 하나은행의 권유로 'Enhanced Forward' 계약을 두 번에 나누어 체결한 것으로 보이므로, 결국 2008. 1. 23.자 통화옵션계약 역시 피고 하나은행의 적극적인 권유로 추가로 체결하게 되었고, 그 계약금액도 원고 삼코가 적극적으로 결정한 것이 아니라 피고 하나은행의 권유에 따라 정하였다고 보인다.

④ 피고 하나은행으로서는 위 각 통화옵션계약을 권유하면서 원고 삼코의 수출실적 등을 파악하고 이에 따라 적정한 계약금액을 권유하여야 함에도 피고 하나은행이 원고 삼코의 수출실적을 파악한 자료는 없고, 위 피고의 소외 1 지점장이 작성한 심사의견서에도 원고 삼코의 매출액만이 기재되어 있는데(위 심사의견서에 주요 매출처 현황의 기재를 보면, 원고 삼코는 해외와 국내 매출처를 모두 보유하고 있었으므로 매출액 전체가 수출대금이 아님을 알 수 있다), 위 심사의견서에는 원고 삼코의 2006년도 매출액은 약 9,585,000,000원, 2007년 매출 예상액은 약 9,700,000,000원이라고만 기재되어 있어 피고 하나은행 입장에서도 통화옵션계약에서 유입 외화의 수익을 고려하여 오버헤지가 되지 않도록 하여야 한다는 뚜렷한 인식 없이 위 각 통화옵션계약의 콜옵션 계약금액(960만 달러)에 관하여 단순히 매출액에 맞추어 한도를 정한 것이 아닌가 하는 의문이 든다.

⑤ 더구나 원고 삼코의 거래 경험 등에 비추어 보면, 원고 삼코가 'Enhanced Forward' 계약에서 다소 이익을 보았다는 사정만으로는 위 원고가 오버헤지가 되더라도 투기적 목적에서 그 위험성을 감수하고 추가 계약 체결을 요청하였다는 등의 특별한 사정이 있다고 보이지 아니하고 이러한 오버헤지로부터 발생하는 위험성에 대해 진지하게 고려하지 않았던 것으로 보이는 한편 피고 하나은행도 위 원고에게 위 위험성에 대한 설명을 충분히 하지 않고 오버헤지가 되는 추가 계약인 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 적극적으로 권유하여 체결한 것으로 보인다.

⑥ 물론 당시 환율이 하락할 전망이었으므로 환 헤지하고자 하는 수출대금을 반드시 콜옵션 계약금액 기준으로 정하여야만 적합하다고 볼 수는 없고, 기본적으로 기업이 통화옵션계약을 체결할 때 현물을 충분히 보유하여야 할 필요성이 있다는 것을 충분히 인식하고 있는 상태에서 당시 환율 전망, 헤지 범위 확대의 필요성 등에 입각하여 헤지 비율을 좀 더 높이고자 하는 의도가 있어 콜옵션 계약금액 기준으로는 다소 오버헤지가 되도록 계약금액을 정하는 경우에도 그 계약금액은 거래 목적에 비추어 적정하다고 볼 수 있다. 그러나 이미 2007. 12. 20.자 통화옵션계약으로 원고 삼코의 수출대금 대비 적절한 헤지 범위로 환 헤지 거래가 이루어졌음에도, 피고 하나은행은 원고 삼코에게 추가 통화옵션계약 체결을 권유하였고, 위 추가 계약으로 인해 약 190% 정도 오버헤지가 되도록 계약금액을 정한 것은, 당시의 환율 전망 등을 고려한다고 하더라도 원고 삼코의 거래 목적, 거래경험 등에 비추어 상당한 정도로 오버헤지된 것으로 보인다(더구나 피고 하나은행이 환율의 변동 가능성은 당사자가 모두 인식하고 있었고 위 원고에게 단정적인 환율 하락 전망을 설명한 것은 아니라고 주장하고 있는 상황에서는 더욱 그러하다).

⑦ 결국 피고 하나은행은 원고 삼코에게 적정한 헤지 범위에 대한 진지한 고려 없이 2008. 1. 23.자 통화옵션계약 체결을 추가로 권유하였고, 이로 인해 원고 삼코의 수출대금 대비 위 각 통화옵션계약의 콜옵션 계약금액은 약 190%이어서 상당한 오버헤지가 되었는데, 이처럼 수출대금을 초과한 부분은 환율의 변동에 따라 이익을 얻거나 손해를 입는 투기적인 거래가 되고, 더욱이 위 콜옵션 계약금액은 원고 삼코의 연간 매출액 상당의 액수이어서 위 2008. 1. 23.자 통화옵션계약은 원고 삼코에게 과도한 위험성을 부과하는 계약이라 할 것이다.

(4) 그렇다면, 위와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 원고 삼코와 피고 하나은행과 사이에 체결된 2007. 12. 20.자 통화옵션계약의 경우, 원고 삼코로서는 수출대금에 대한 환 헤지의 필요성이 있었던 상태에서 당시 환율이 하락할 것이라는 전망 하에 체결된 적절한 환 헤지 상품으로 보이며, 피고 하나은행은 위 원고에게 위 통화옵션계약의 구조 및 내용에 대해 설명을 하였고, 그 계약금액도 결과적으로 위 원고의 수출대금 대비 적절한 범위에서 정해진 것이라고 할 것이므로 피고 하나은행이 원고 삼코와 사이에 2007. 12. 20.자 통화옵션계약을 체결하면서 적합성 원칙을 위배하고, 설명의무를 위반하여 원고에게 손해를 입혔다는 위 원고의 주장은 이유 없다.

그러나 2008. 1. 23.자 통화옵션계약에 대해서는, 피고 하나은행은 원고 삼코에게 이미 적절한 범위에서 환 헤지가 되었음에도 이를 알고 추가로 계약을 권유하였고, 그 계약금액도 상당히 오버헤지가 되어 적절하지 아니한 등 피고 하나은행은 원고 삼코의 거래 목적, 거래 경험, 위험선호의 정도, 재산상황 등의 제반 사정을 고려하여 볼 때 위 원고에게 과도한 위험성을 부담하게 하는 계약을 권유하였다고 할 것이어서 적합성의 원칙을 위반하였고, 오버헤지에 따른 위험성을 충분히 설명하지 아니하여 설명의무를 위반함으로써 결국 원고 삼코에 대하여 고객을 보호할 의무를 위반하였다고 할 것이다. 따라서 피고 하나은행은 원고 삼코에게 2008. 1. 23.자 통화옵션계약으로 인하여 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 사후적 고객보호의무 위반에 따른 손해배상 청구에 관한 판단

1) 원고들 주장의 요지

피고들은 원고들에 대하여 사후적 고객보호의무가 있다 할 것인데, 이러한 의무는 적합하고 합리적인 손실 감소 방안을 제시하고(피고들이 제시한 일괄정산금액에 의한 청산방안, 재구조화 방안, 콜스프레드 매수방안은 원고들에게 적합하고 합리적인 손실감소 방안이 아니다), 이러한 방안을 진지하게 권유해야 할 의무라고 할 것이다. 즉 전문가인 은행은 비전문가인 고객에게 환율 상승의 위험 및 환율 상승으로 인한 레버리지 위험을 미리 경고하고, 손실감소방안의 내용, 특징, 장단점 등을 구체적으로 설명해 주어야 하며, 은행은 자신이 권유한 손실감소방안에 관하여 고객이 그 내용을 제대로 이해하고 올바른 의사 결정을 할 수 있도록 그 이해 정도를 확인한 후, 은행은 손실감소방안에 관한 기업의 최종적인 의사결정 내용을 타진하여 고객의 의사대로 실행할 의무가 있다 할 것이다. 그런데 피고들은 이러한 사후적 고객보호의무를 위반하는 불법행위를 저질렀으므로 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 판단

은행은 고객에 대하여 신의칙상 고객보호의무를 부담하고, 거래가 계속되는 동안에도 그 고객보호의무가 계속 유지된다고 할 것이나, 은행이 고객들의 손실이 확대되지 않도록 구체적 방안을 마련해야 할 일반적 의무까지 부담한다고 볼 수 없다고 할 것이다. 따라서 금융상품 거래 계약이 체결된 후 은행이 사후적으로 부담하는 고객보호의무는, 기본적으로 고객이 금융상품 거래에 따른 손실을 줄이고자 거래의 구속력에서 벗어나는 방안 또는 손실을 감소시킬 수 있는 방안 등을 요청하는 경우 은행은 고객에게 그 개별 거래 특성에 따라 가능한 방안을 적절히 설명하여야 하고, 객관적으로 보아 현저한 손실이 발생할 가능성이 명백하고 이러한 손실을 줄일 수 있는 방안이 확실히 있음에도 고객이 제대로 이를 인지하지 못하는 상황에서 은행이 이러한 상황을 알고도 그대로 방치하는 것이 신의칙상 묵과할 수 없다고 보이는 경우에는 고객의 요청 없이도 고객에게 손실을 줄일 수 있는 방안을 제시하고 이를 적절히 설명하여야 하는 것이라 할 것이고, 피고들의 이러한 고객보호의무 위반 사실에 관하여는 원고들에게 입증책임이 있다고 할 것이다.

그러나 을가 30호증의 기재, 증인 소외 3, 2, 4의 각 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들의 요청에 따라 피고들은 이 사건 각 통화옵션계약의 청산방법 또는 재구조화 방법 등을 설명하였다는 점을 인정할 수 있고, 위 각 통화옵션계약의 특성에 따르면 계약의 구속력에 벗어나는 방안 또는 손실을 감소시킬 수 있는 방안에는 위 청산방법, 재구조화 방법이 일반적이라고 보이고, 달리 피고들이 사후적 고객보호의무를 위반하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 손해배상의 범위

그렇다면, 피고 하나은행이 원고 삼코와 사이에, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 체결함에 있어 적합성의 원칙 및 설명의무를 위반하여 위 원고가 입은 손해는 위 통화옵션계약의 체결로 인하여 발생한 손실 상당액이라 할 것이고, 갑 67호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2008. 1. 23.자 통화옵션계약의 거래 내역은 아래 [표 4] 기재와 같으며, 위 계약으로 인하여 입은 원고 삼코의 손실은 988,640,000원(=987,640,000+1,000,000원)이라 할 것이다.

한편, 위 기초 사실 및 앞에서 인정한 사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 원고 삼코는 피고 하나은행으로부터 키코 통화옵션계약의 구조 및 내용에 대해서 수차례 설명을 듣고 이를 이해하였다고 할 것이므로, 그 계약금액에 대해서 거래 목적, 수출대금, 위험인수능력, 환율의 변동성 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단하는 의사결정을 하였어야 함에도 이 사건 2008. 1. 23.자 통화옵션계약 체결 전 ’Enhanced Forward' 계약으로부터 이익을 얻었다는 생각에 만연히 피고 하나은행이 권유한 계약금액을 따른 것으로 보이는 점, 원고 삼코는 수출업무를 오랫동안 해 왔으므로 환율의 변동성에 대해 인식하고 있었다고 할 것이고(피고 하나은행이 원고 삼코에게 환율이 하락할 전망이라고 설명하였지만, 이로 인하여 위 원고가 환율이 절대적으로 하락하고 상승할 가능성은 전혀 없다고 믿었다고 보이지는 아니한다), 피고 하나은행으로부터 키코 통화옵션상품의 내용 및 구조에 대한 설명을 들었으므로 2008. 1. 23.자 통화옵션계약을 체결하면서 환율이 상승할 경우 손실을 볼 수 있다는 것을 인식하고 있었던 점, 또한 위 원고가 2008. 1. 23.자 통화옵션계약으로 큰 손실을 입게 된 데에는 당시 피고 하나은행으로서도 예상하기 어려웠던 서브프라임 모기지 사태에서 촉발된 세계적 금융위기가 크게 작용하였던 점 등을 참작하여 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 피고 하나은행의 손해배상책임을 전체 손해의 35%로 제한함이 상당하고, 위 제한된 금액에서 원고 삼코가 2008. 1. 23.자 통화옵션계약으로부터 얻은 이익인 1,000,000원을 손익상계하여야 할 것이다.

따라서 피고 하나은행은 원고 삼코에게 2008. 1. 23.자 통화옵션계약으로 인하여 발생한 손해인 345,024,000원(=988,640,000원×35%-1,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2009. 1. 14.부터 위 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2007. 11. 29.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

라. 소결론

따라서 원고 에프에스티, 메센아이피씨의 예비적 청구에 관한 주장은 모두 이유 없고, 원고 삼코의 예비적 청구에 관한 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

5. 결론

그렇다면, 원고들의 각 주위적 청구 및 원고 주식회사 에프에스티, 메센아이피씨 주식회사의 각 예비적 청구는 각 이유 없어 기각하고, 원고 삼코의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 그 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주1) 장래의 일정시점에 통화를 미리 정한 가격에 따라 다른 통화로 교환하는 상품으로, 행사가격이 같은 콜옵션(금융기관이 수출기업으로부터 통화를 약정가격에 매수할 수 있는 권리)과 풋옵션(수출기업이 금융기관에 통화를 약정가격에 매도할 수 있는 권리)이 1 : 1로 교환된 것과 같은 구조를 가진다. 통화선도거래의 경우 금융기관이 수취하는 수수료가 만기의 교환조건인 약정가격에 반영되는 방식으로 부과되므로 계약을 체결한 수출기업과 금융기관 사이에 별도의 프리미엄(premium, 옵션 수수의 대가)이 교환되지는 않는다.

주2) 통화선도거래에 비해 더 높은 행사환율을 보장받기 위해 금융기관이 콜옵션의 행사로 수출기업으로부터 매수할 수 있는 외화의 계약금액을 수출기업이 금융기관에 대하여 행사할 수 있는 풋옵션의 계약금액보다 일정 배수의 비율로 높게 정한 통화파생상품이다. 콜옵션의 계약금액이 풋옵션의 계약금액에 비해 증가하는 배수를 레버리지(leverage)라고 하는데, 이 사건 통화옵션계약의 레버리지는 2이다.

주3) 만기의 시장환율이 미리 정한 상단환율과 하단환율의 폭 안에 있으면 당사자에게 아무런 권리·의무가 발생하지 않으나, 하단환율 아래로 떨어지면 하단환율로 매도할 수 있는 풋옵션과 만기환율이 상단환율을 넘어서면 상단환율로 매수할 수 있는 콜옵션을 교환하는 통화파생상품이다.

주4) 선물환율과 시장의 현물환율의 차이를 의미한다. 스왑 포인트가 플러스(+)이면 선물환율이 시장환율보다 높음을, 마이너스(-)이면 선물환율이 시장환율보다 낮음을 의미한다.

주5) 당시 국내외 전문가나 금융기관 중 국민은행, 미래에셋증권, 제이피 모건(JP Morgan) 은행은 환율 상승 가능성을 예견하고 있었으나, 그 환율 상승 예견 폭도 그리 크지 않았을 뿐만 아니라, 그 이외의 대부분의 국내외 전문가나 금융기관들은 모두 환율의 지속적 하락을 예견하고 있었던 터이라, 위와 같은 환율 상승 가능성에 대한 예견은 무시되는 분위기였던 것으로 보인다.

주6) VaR(Value at Risk) : 정상적인 시장 여건 아래에서 일정 기간 동안 발생할 수 있는 최대손실금액을 의미하는데, 이에 관하여는 뒤에서 자세히 보기로 한다.

주7) 그러나 이 ‘손실’도 엄밀하게 따지면 통화 현물을 가지고 환위험 회피를 한 경우에는 ‘기회 이익의 상실’에 불과하고, 통화 현물 없이 투기적 거래를 한 경우에만 해당되는 점은 뒤에서 보는 바와 같다.

주8) 을가 16 내지 19호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면, 이자율 스왑상품의 마진율은 총 계약금액을 기준으로 약 0.15%에서 약 0.60% 정도이고, 펀드 상품 판매로 인한 마진율은 총 납입금액을 기준으로 약 1%에서 약 1.82% 정도이며, 환전수수료는 총 환전금액을 기준으로 약 1% 이상인 사실을 알 수 있다.

주9) 구체적으로 ‘원/달러 환율의 내재변동성’은 1년 기준으로 이 사건 각 통화옵션계약 체결 당시 3.6~5.4였던 것이 2008. 3. 18.에는 10.025, 2008. 9. 1.에는 10.295, 2008. 9. 16.에는 15.8325, 2008. 10. 6.에는 20.7475, 2008. 10. 7.에는 25.7575, 2008. 10. 16.에는 31.3725, 2008. 10. 28.에는 37.86을 기록하였다.

주10) 넉아웃 조건의 성취로 통화옵션계약이 소멸되거나, 넉인 조건의 성취로 매도금액이 증가하게 될 위험을 말한다.