사정변경의 원칙을 적용하여 ‘키코(KIKO) 통화옵션계약’이 적법하게 해지되었다고 인정하고, 해지일 이후의 효력을 정지한 사례

사정변경의 원칙을 적용하여 ‘키코(KIKO) 통화옵션계약’이 적법하게 해지되었다고 인정하고, 해지일 이후의 효력을 정지한 사례.

민법 제2조

신청인 1 주식회사외 1인{소송대리인 법무법인(유) 로고스 담당변호사 김용호외 2인}

주식회사 한국스탠다드차타드제일은행(소송대리인 변호사 김수형외 2인)

1. 신청인들이 피신청인을 위한 보증으로 신청인 1 주식회사는 5억 원을, 신청인 2 주식회사는 20억 원을 각 공탁하거나 위 각 금액을 보증금액으로 하는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 것을 조건으로,

가. 신청인들과 피신청인 사이의 이 법원 2008가합108007 부당이득반환 등 청구사건의 판결 선고시까지, 신청인 1 주식회사와 피신청인 사이의 별지 제1목록 기재 각 통화옵션계약 및 신청인 2 주식회사와 피신청인 사이의 별지 제2목록 기재 각 통화옵션계약 중 각 2008. 11. 3. 이후 만기가 도래하는 구간 부분의 효력을 정지한다.

나. 피신청인은 신청인들에 대하여 위 효력정지 부분에 관하여 위 각 통화옵션계약에 기한 콜옵션을 행사하는 등 그 부분의 계약이 유효하게 존속함을 전제로 하는 일체의 불이익한 처분을 하여서는 아니 된다.

2. 신청인들의 나머지 신청을 기각한다.

3. 소송비용 중 1/2은 신청인들이, 나머지는 피신청인이 각 부담한다.

1. 신청인들과 피신청인 사이의 이 법원 2008가합108007 부당이득반환 등 청구사건의 판결 선고시까지, 신청인 1 주식회사와 피신청인 사이의 별지 제1목록 기재 각 통화옵션계약 및 신청인 2 주식회사와 피신청인 사이의 별지 제2목록 기재 각 통화옵션계약의 효력을 정지한다.

2. 피신청인은 신청인들에 대하여 위 각 통화옵션계약에 기한 콜옵션을 행사하는 등 위 계약이 유효함을 전제로 하는 일체의 불이익한 처분을 하여서는 아니 된다.

1. 기초 사실

기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 다음 각 사실이 소명된다.

가. 당사자의 지위

신청인 1 주식회사는 문구류 및 사무기기류 제조, 판매, 수출 등을 주된 목적으로 하는 주권상장법인으로서 2007. 12. 31. 기준 자산총액 1,328억 원, 연간 매출액 1,919억 원 규모의 회사이고, 신청인 2 주식회사는 전자기기 제조, 판매, 수출 등을 주된 목적으로 하는 코스닥상장법인으로서 2007. 12. 31. 기준 자산총액 1,886억 원, 연간 매출액 6,109억 원 규모의 회사이다. 그리고 피신청인은 은행법에 의해 설립된 은행으로서 2007. 12. 31. 기준 자산총액 52조 9,722억 원, 연간 영업수익 12조 485억 원 규모의 회사이다.

나. 신청인들과 피신청인 은행 사이의 각 통화옵션계약

(1) 신청인들은 수출로 인한 외화매출채권의 환율변동(하락)위험을 회피(헤지, hedge)하기 위해 과거에는 주로 선물환 매도 등의 방식을 이용하여 왔다. 그러던 중 2006년과 2007년 원/달러 환율이 안정적인 하락 추세를 보이고, 이로 인해 달러의 선물가격이 현물가격보다 낮아 수출로 인한 이익의 상당 부분을 선물환 매도로 잃게 되자, 피신청인 은행의 권유에 의해 신청인 1 주식회사는 2006. 5.경, 신청인 2 주식회사는 2007. 6.경 처음으로 당시의 현물환율과 유사한 수준 내지 그 이상의 행사환율을 보장받을 수 있는 ‘키코(KIKO) 통화옵션’ 상품에 가입하게 되었다.

(2) 피신청인 은행과 사이에, 신청인 1 주식회사는 2006. 5. 8.부터 2008. 1. 11.까지 총 14건의 키코 통화옵션계약을 체결하였고(이 중 2건의 계약이 별지 제1목록 기재 각 계약이다), 신청인 2 주식회사는 2007. 6. 13.부터 2008. 1. 22.까지 총 9건의 키코 통화옵션계약을 체결하였다(이 중 8건의 계약이 별지 제2목록 기재 각 계약이다. 이하 별지 제1, 2 목록 기재 각 키코통화옵션계약을 ‘이 사건 계약’이라 한다).

다. 키코 통화옵션계약의 구조

(1) 기본형 키코 통화옵션

(가) 이른바 키코 통화옵션이라 함은 기본적으로 ‘수출대금의 환율변동위험을 회피하기 위해 기업의 은행에 대한 넉아웃(Knock-Out) 풋옵션(Put-Option)과 은행의 기업에 대한 넉인(Knock-In) 콜옵션(Call-Option)을 주로 1:2 비율로 결합한 통화옵션’을 의미한다. 다시 말하면, 기업이 환위험을 회피하기 위해 은행으로부터 풋옵션(장래의 일정시기에 계약금액을 행사가격에 매도할 수 있는 권리)을 매입하되, 은행에 그 프리미엄을 지급하는 대신 콜옵션(장래의 일정시기에 주로 계약금액의 2배를 행사가격에 매수할 수 있는 권리)을 매도하여, 결국 제로코스트(Zero-Cost)를 실현한 주1) 통화옵션이다.

(나) 다만, 기업의 풋옵션에는 넉아웃 조건이, 은행의 콜옵션에는 넉인 조건이 각각 붙어 주2) 있어, 시장환율이 하단환율 이하로 떨어지면 해당 구간에 관한 계약은 실효되고(넉아웃), 반대로 시장환율이 상당환율 이상으로 오르면 은행의 콜옵션이 실제로 발생하게 되는데(넉인), 이와 같이 옵션에 넉아웃, 넉인 조건을 붙인 이유는, 그러한 옵션이 그러한 조건이 붙지 않은 표준적인 옵션에 비해 프리미엄이 훨씬 저렴하기 때문이다. 환율이 일정 범위에서 움직이는 경우에는 옵션에 위와 같은 조건을 붙임으로써 기업은 저렴한 비용으로 동일한 환위험 회피 효과를 누릴 수 있게 된다.

(다) 또한, 대부분의 경우 은행이 갖는 콜옵션의 계약금액은 기업이 갖는 풋옵션의 계약금액의 2배로 약정되어 있는데(이를 레버리지 조건이라 한다), 이는 레버리지를 높일수록 다른 계약조건, 즉 행사환율, 넉아웃 환율(하단환율), 넉인 환율(상단환율) 등을 기업에 유리하게 바꿀 수 있기 주3) 때문이다.

(라) 계약기간은 1년 내지 3년의 장기간으로서, 주로 1개월 단위로 만기가 도래하는 수 개의 옵션의 묶음으로 구성되어 있으며, 결제는 각 구간(트렌치, tranche)마다 해당 만기시점의 주4) 시장환율 을 기준으로 이루어진다.

(마) 시나리오별 기업과 은행의 권리의무

Ο 시장환율이 관찰기간 동안 하단환율과 상단환율 사이에서 움직인 경우

- 기업의 풋옵션만 발생한다.

- 만기시점의 시장환율이 행사환율보다 낮은 경우 : 기업은 풋옵션을 행사하여 은행에 계약금액을 행사환율에 매도한다. ☞ 기업은 환위험 회피 효과 달성

- 만기시점의 시장환율이 행사환율보다 같거나 높은 경우 : 기업은 풋옵션을 행사하지 않고, 시장에 계약금액을 시장환율에 매도할 수 있다. ☞ 기업은 환차익을 누릴 수 있음

Ο 시장환율이 관찰기간 동안 주5) 1회라도 하단환율 이하로 떨어진 경우(넉아웃 조건 성취)

- 당해 구간에 관한 계약은 실효된다. ☞ 기업은 환위험에 노출됨

Ο 시장환율이 관찰기간 동안 하단환율 이하로 떨어지지 않은 채 1회라도 상단환율 이상으로 오른 경우(넉인 조건 성취)

- 기업의 풋옵션, 은행의 콜옵션 모두 발생한다.

- 만기시점의 시장환율이 행사환율보다 낮은 경우 : 기업은 풋옵션을 행사하여 은행에 계약금액을 행사환율에 매도한다. ☞ 기업은 환위험 회피 효과 달성

- 만기시점의 시장환율이 행사환율보다 같거나 높은 경우 : 은행은 콜옵션을 행사하여 기업에게서 계약금액의 2배를 행사환율에 매수한다. ☞ 기업은 무제한의 손실의 위험에 노출됨

(2) 변형 키코 통화옵션

(가) 전체 계약기간을 전반부(A파트)와 후반부(B파트)로 나누어, A파트에서는 계약조건을 기본형에 비하여 기업에 유리하게 해주는 대신 B파트에서는 계약조건을 은행에 유리하게 한 구조이다.

(나) 1유형 (별지 제1목록 1, 2, 제2목록 3, 4, 5 기재 각 계약)

Ο A파트 : 기본형 구조와 같다. 다만, 기업의 풋옵션 행사가격을 더욱 높여주거나(turbo 조건) 넉아웃 조건이 성취되어 기업의 풋옵션이 소멸된 경우에도 기업에 일정액을 보상해주는(enhanced 조건) 등 계약조건이 기본형에 비하여 기업에 더욱 유리하게 되어 있다.

Ο B파트 : 은행만 낮은 행사환율의 콜옵션을 갖는다. 다만, 시장환율이 관찰기간 동안 1회라도 하단환율 이하로 떨어지는 경우에는 해당 구간과 그 이후의 구간에 관한 계약이 모두 실효된다(Anytime 넉아웃 조건).

(다) 2유형 (별지 제2목록 1, 2 기재 각 계약)

Ο A파트 : 기본형 구조와 같다. 다만, 넉아웃 조건이 성취되어 기업의 풋옵션이 소멸된 경우에도 기업에 일정액을 보상해 주는 등 계약조건이 기본형에 비하여 기업에 더욱 유리하게 되어 있다.

Ο B파트 : 단순 선물환 매도 구조이다. 다만, B파트는 A파트 만기시점의 시장환율이 행사환율보다 같거나 높은 경우에만 발효된다(넉인-이벤트 조건).

(라) 3유형 (별지 제2목록 6, 7, 8 기재 각 계약)

Ο A파트 : 기업만 풋옵션을 갖는다. 그리고 넉아웃 조건이 성취되어 기업의 풋옵션이 소멸된 경우에도 기업에 일정액을 보상해 주는 등 계약조건이 기본형에 비하여 기업에 더욱 유리하게 되어 있다.

Ο B파트 : 은행만 낮은 행사환율의 콜옵션을 갖는다. 다만, 시장환율이 관찰기간 동안 1회라도 하단환율 이하로 떨어지는 경우에는 해당 구간과 그 이후의 구간에 관한 계약이 모두 실효된다.

라. 이 사건 계약 체결 이후 원/달러 환율의 급등(별지 ‘최근 3년 동안 원/달러 환율 변동의 추이’ 참조)

2007. 6. 이후 2008. 3. 초순경까지 900원~940원대에서 움직이던 원/달러 환율은 2008. 3. 중순경부터 상승하기 시작하여 2008. 3. 18.경 1,021원을 기록한 뒤 2008. 5. 중순경에는 1,050원에 육박하였고, 이후 다소 안정적으로 움직이던 환율은 다시 2008. 8.경부터 가파르게 상승하여 2008. 9. 초순경에는 1,100원을, 2008. 10.에는 1,200원, 1,300원, 1,400원을 각 순차로 돌파하였으며, 2008. 11. 24.경 1,509원을 기록한 뒤 현재는 1,200원~1,400원대에서 움직이고 있다.

마. 원/달러 환율의 급등으로 인한 신청인들의 거래손실

위와 같이 원/달러 환율이 급등하여 피신청인 은행이 신청인들에 대하여 이 사건 계약에 의한 콜옵션을 행사함에 따라 신청인들은 피신청인 은행에 계약금액 2배의 달러화를 시장환율보다 현저히 낮은 행사환율에 매도할 의무를 부담하게 되어 현재까지 다음과 같이 막대한 거래손실을 입게 되었다(신청인들이 계약금액 2배 상당의 달러화를 현물로 보유하고 있다면 환차익을 누리지 못하는 소극적 손실을 볼 뿐이지만, 그렇지 않은 경우에는 시장환율에 따라 달러화를 매수하여 이를 피신청인 은행에 그것보다 훨씬 낮은 행사환율에 매도하여야 하므로 그 차액만큼의 현실적 손실을 보게 된다).

(1) 신청인 1 주식회사 : 순손실 합계 20억 8,208만 원

(2) 신청인 2 주식회사 : 순손실 합계 273억 3,940만 원

2. 판 단

가. 피보전권리

(1) 이 사건 계약의 무효 여부

(가) 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다) 위반 여부

(1) 약관에 해당하는지 여부

‘약관’이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다( 약관규제법 제2조 제1항 ).

이 사건에서 보건대, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 이 사건 계약의 주요 계약조건인 행사환율, 넉인 환율, 넉아웃 환율, 레버리지 등의 구체적인 내용은 신청인들과 피신청인 은행 사이의 개별적 교섭에 의해 결정된 사실이 소명되므로 이 사건 계약이 전체적으로 약관에 해당한다고 하기는 어렵다. 그러나 한편, 이 사건 계약의 구조, 다시 말하면 기본형의 경우 기업의 넉아웃 풋옵션과 은행의 넉인 콜옵션을 1 : 2의 비율로 결합하여 제로코스트를 실현하는 구조, 계약기간이 1년 내지 3년의 장기간으로서 보통 1개월 단위로 만기가 도래하는 수개의 옵션의 묶음으로 구성되어 있는 구조, 그리고 변형의 경우 넉인-이벤트 조항이나 B파트에서 은행만 애니타임-넉아웃 콜옵션을 갖는 구조 등은, 피신청인 은행이 다수의 기업과 계약을 체결하기 위해 일정한 형식에 의해 미리 마련해 놓은 것으로 볼 수 있으므로, 이는 약관에 해당한다고 할 것이다.

(2) 이 사건 계약의 구조가 불공정하여 무효인지 여부

(가) 약관에 기업에 대하여 부당하게 불리한 조항, 기업이 계약의 거래형태 등 제반 사정에 비추어 예상하기 어려운 조항, 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항이 들어있는 경우에 당해 약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정되고( 약관규제법 제6조 제2항 ), 이와 같이 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효이다( 약관규제법 제6조 제1항 ).

(나) 신청인들에 대하여 부당하게 불리한 것인지 여부

이 사건 계약의 구조를 보건대, 환율 하락에 따른 피신청인 은행의 손실은 제한된 반면(넉아웃 조건이 붙어있기 때문이다.) 환율 상승에 따른 신청인들의 손실은 무한대로 확대될 수 있는 점, 피신청인 은행이 콜옵션을 행사하는 경우의 계약금액이 신청인들이 풋옵션을 행사하는 경우의 계약금액의 2배로 되어 있는 점, 또한 일부 변형 키코통화옵션계약의 경우 계약기간 후반부의 B파트에서는 피신청인 은행만 낮은 행사가격의 콜옵션을 갖고 신청인들에게는 아무런 권리도 인정되지 않는 점 등에 비추어 그 구조 자체가 신청인들에 대하여 불리한 것으로 여겨질 수 있다.

그러나 앞서 보았듯이 옵션의 가치가 동일하다는 것은 단순한 손익의 크기가 아니라 향후 환율 변동의 확률적 분포를 고려한 기업과 은행의 기대이익이 동일함을 의미하는바, 이 사건 계약의 경우 신청인들이 이익을 볼 환율구간은 한정되어 있지만 상대적으로 실현 확률이 높고 반대로 피신청인 은행이 이익을 볼 환율구간은 이론적으로는 무한대이지만 실현 가능성이 무척 낮아 결국 신청인들과 피신청인 은행의 기대이익은 동일한 것으로 보이므로(소을 제24호증의 기재에 의하면 이 사건 계약은 기업의 풋옵션 가치의 합계와 은행의 콜옵션 가치의 합계가 같도록 설계되어 있다), 위와 같은 사정만으로 이 사건 계약의 구조 자체가 신청인들에 대하여 부당하게 불리한 것이라고 단정하기 어렵다.

(다) 신청인들이 예상하기 어렵거나 신청인들의 본질적 권리를 제한하는 것인지 여부

이 사건 계약의 구조를 보건대, 신청인들의 풋옵션에 넉아웃 조건이 붙어 있어 시장환율이 하단환율 이하로 떨어지는 경우에는 신청인들이 환위험에 그대로 노출되고, 또한 일부 변형 키코통화옵션계약의 경우 계약기간 후반부의 B파트에서는 아예 신청인들에게 선물환 매도 또는 풋옵션이 인정되지 않아 환위험 회피의 목적을 전혀 달성할 수 없게 되는바, 이러한 계약조건은 환위험 회피라는 계약 목적에 비추어 볼 때 신청인들이 예상하기 어렵거나 계약에 따르는 신청인들의 권리를 본질적으로 제한하는 것으로 여겨질 수 있다.

그러나 기록에 의하면 위와 같은 계약조건들은 계약체결과정에서 신청인들에 의하여 양해되었거나 혹은 신청인들이 충분히 알 수 있었던 것으로 보이고, 나아가 신청인들은 위와 같은 계약조건들을 받아들이는 대신 행사환율 등 다른 계약조건들을 신청인들에게 유리하게 변경한 사실이 소명되므로, 위와 같은 사정만으로 위와 같은 계약조건들이 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 것이라고 단정하기는 어렵다고 하겠다.

(3) 계약기간 및 넉인-이벤트 조항이 약관규제법 제9조 제5호 에 위배되어 무효인지 여부

(가) 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 또는 장기로 하거나 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 정하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 약관조항은 무효이다( 약관규제법 제9조 제5호 ).

(나) 계약기간이 부당하게 장기인지 여부

환율의 변동성은 옵션의 만기가 길수록 커지는 것이 보통이어서 계약기간이 길어질수록 시장환율이 하단환율과 상단환율을 터치하여 기업의 풋옵션은 소멸되고(넉아웃) 은행의 콜옵션은 발효될(넉인) 가능성이 높아진다고 할 것이므로, 기업의 넉아웃 풋옵션과 은행의 넉인 콜옵션을 1:2의 비율로 결합한 이 사건 계약 구조하에서는 계약기간을 1년 내지 3년의 장기간으로 약정하는 것이 기업에 불리한 것으로 여겨질 수 있으나, 앞서 보았듯이 이 사건 계약은 전체 계약기간 동안의 기업의 풋옵션의 가치의 합계가 은행의 콜옵션의 가치의 합계와 동일하게 설계된 것으로 보이므로, 이 사건 계약의 계약기간이 1년 내지 3년의 장기간으로 되어 있다는 것만으로 그것이 신청인들에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 단정하기 어렵다.

(다) 넉인-이벤트 조항이 부당한 자동갱신 조항인지 여부

넉인-이벤트 조항, 즉 변형 키코통화옵션계약에서 A파트의 만기시점의 시장환율이 행사환율보다 같거나 높은 경우에만 계약이 자동갱신되어 B파트가 발효되도록 한 조항에 관하여 보건대, 이는 이미 환율이 상승국면에 접어들어 기업 입장에서는 계약의 종료를 원할 상황에서 이와 반대로 계약이 자동갱신 되도록 한 것이므로 기업의 의사에 반하여 계약의 갱신을 강제하는 것으로 볼 여지가 있으나, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 이는 계약체결과정에서 신청인 2 주식회사에 의하여 양해되었거나 혹은 신청인 2 주식회사가 충분히 알 수 있었던 것으로 보이고, 나아가 신청인 2 주식회사는 위 조항을 받아들이는 대신 행사환율 등 다른 계약조건들을 자신에게 유리하게 변경한 것으로 보이므로, 위와 같은 사정만으로 위 조항이 신청인 2 주식회사에 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 단정하기는 어렵다고 하겠다.

(4) 소결론

따라서 이 사건 계약의 구조가 약관규제법에 위배되어 무효라고 하기 어렵다.

(나) 민법 제104조 위반 여부

앞서 보았듯이 이 사건 계약은 신청인들이 갖는 풋옵션 가치와 피신청인 은행이 갖는 콜옵션 가치가 동일하도록 설계된 것으로 보이므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이 사건 계약이 민법 제104조 에 위배되어 무효라고 하기 어렵다.

(2) 이 사건 계약의 취소 여부

(가) 신청인들의 사기 또는 착오를 이유로 한 취소 주장의 요지

이 사건 계약은 사실은 계약의 목적인 환위험 회피에 적합하지 않고(신청인들의 풋옵션에 넉아웃 조건이 붙어 있어 시장환율이 하단환율 이하로 떨어지는 경우에는 환위험에 그대로 노출되고, 또한 일부 변형 키코통화옵션계약의 경우 계약기간 후반부의 B파트에서는 아예 신청인들에게 선물환 매도 또는 풋옵션이 인정되지 않아 환위험 회피의 목적을 전혀 달성할 수 없다.) 오히려 환율이 급등하는 경우에 신청인들이 무제한의 손실을 볼 위험을 내포하고 있으며, 그 실질은 신청인들을 위한 환위험 회피 상품이 아니라 피신청인 은행의 투기적인 이익을 위한 것이다. 그럼에도, 피신청인 은행은 신청인들에게 이 사건 계약이 마치 환위험 회피에 매우 유리한 상품인 것처럼 허위로 설명하고, 한편 그것이 안고 있는 환위험 회피 부적합성 및 높은 위험성 등에 관하여는 제대로 설명하지 않은 채 신청인들로 하여금 이 사건 계약을 체결하게 하였다. 그렇다면 신청인들이 이 사건 계약을 체결한 것은 피신청인 은행의 사기 또는 신청인들의 착오에 의한 것이라 할 것이므로 이 사건 신청서 부본의 송달로써 이 사건 계약을 취소한다.

(나) 판 단

기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 신청인들은 이 사건 계약 체결 당시 자신들의 풋옵션에 넉아웃 조건이 붙어 있는 점, 일부 변형 키코통화옵션계약의 경우 B파트에서 자신들이 아무런 권리를 갖지 못하는 점 등을 알고 있었던 것으로 보이고, 나아가 그 대가로 행사환율 등 다른 계약조건들을 자신들에게 유리하게 조정한 사실이 소명된다. 그러므로 설령 위와 같은 제한으로 인하여 이 사건 계약이 신청인들의 주된 계약 목적인 환위험 회피에 적합하지 않은 면이 있다고 하더라도, 그러한 계약의 체결이 피신청인 은행의 사기 또는 신청인들의 착오에 의한 것이라고 하기는 어렵다.

또한, 앞서 보았듯이 신청인들은 환위험 회피를 위해 피신청인 은행으로부터 풋옵션을 매입하면서 피신청인 은행에 그 프리미엄을 지급하는 대신 2배수의 넉인 콜옵션을 매도하였는바, 그렇다면 시장환율이 상단환율 이상으로 오르는 경우에는 자신들이 피신청인 은행에 계약금액 2배 상당의 달러화를 행사환율에 매도하여야 할 의무를 부담하게 되어 상당한 손실을 볼 수 있다는 것을 충분히 알고 있었다고 볼 것이므로(실제로 신청인 1 주식회사는 이 사건 계약 체결 이전에 다른 키코통화옵션계약에서 그러한 손실의 발생을 이미 경험한 바 있다), 이러한 위험성을 내포한 계약을 체결한 것이 피신청인 은행의 사기 또는 신청인들의 착오에 의한 것이라고 하기는 어렵다.

한편, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 이 사건 계약 체결 당시 신청인들은 원/달러 환율이 계약기간 동안 일정 범위에서 안정적으로 변동할 것으로 예상한 것으로 보이고, 그리하여 현 상황과 같이 환율이 급등하는 경우에 엄청난 손실을 볼 수 있다는 점까지는 구체적으로 예견하지 못한 것으로 보이기는 한다. 그러나 신청인들이 제출한 자료만으로는 피신청인 은행이 그러한 결과를 고의적으로 유도하였다거나 혹은 그러한 결과를 예견하였으면서도 이를 숨긴 채 신청인들로 하여금 이 사건 계약을 체결하게 하였다고 보기 어렵고, 오히려 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 피신청인 은행 또한 원/달러 환율이 계약기간 동안 비교적 안정적으로 변동할 것으로 예상하고 이 사건 계약을 체결하였던 것으로 보인다. 따라서 신청인들이 이 사건 계약을 체결한 것이 피신청인 은행의 위와 같은 사기에 의한 것이라고 할 수는 없고, 장래의 환율변동 예측에 관한 신청인들과 피신청인 은행의 공통의 착오는 뒤에서 살펴볼 신의칙에 의한 해지와 관련하여 고려하기로 한다.

(3) 이 사건 계약의 해지 여부 - 신의칙에 의한 해지

(가) 사정변경 등으로 인한 계속적 계약의 해지

계속적 계약에서 계약의 기초가 되었던 객관적인 사정이 계약 성립 이후 현저히 변경되고 그러한 사정의 변경이 당사자가 예견할 수 없었을 뿐만 아니라 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 경우에, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기고 나아가 변경된 사정을 고려하여 계약의 내용을 변경하는 것이 가능하지 않거나 일방에게 기대할 수 없게 된 경우라면, 다른 일방은 계약 준수 원칙의 예외로서 신의칙에 의하여 계약을 장래를 향하여 해지할 수 있다고 할 것이고( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결 주6) 등 참조), 이러한 법리는 계약의 기초가 되었던 당사자 공통의 근본적인 관념이 사후적으로 잘못된 것으로 판명된 경우에도 마찬가지라 주7) 하겠다.

(나) 이 사건의 경우

기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 소명되는 다음 각 사정을 종합해 보면, 계약내용대로의 구속력을 인정하여 신청인들로 하여금 이 사건 계약에 따른 의무를 계속해서 이행하게 하는 것은 신의칙에 현저히 반한다고 할 것이므로, 이 사건 계약은 신청인들의 해지의 의사표시가 담긴 이 사건 신청서 부본의 송달(피신청인 은행에 2008. 11. 3. 도달)로써 적법하게 해지되었다고 할 것이다.

① 이 사건 계약은 1년 내지 3년의 계약기간 동안 1개월 단위로 만기가 도래하는 각 구간마다 해당 만기시점의 시장환율을 기준으로 결제가 이루어지는 구조를 갖고 있으므로 계속적 계약에 해당한다(다만, 각 구간마다 신청인들의 풋옵션 가치와 피신청인 은행의 콜옵션 가치가 대등한 것이 아니라 전체 계약기간을 기준으로 할 때 신청인들의 풋옵션 가치의 합계와 피신청인 은행의 콜옵션 가치의 합계가 대등하도록 설계되어 있으므로, 계약기간 중간에 계약이 해지되는 경우에는 옵션 프리미엄의 정산이 필요할 수 있다).

② 이 사건 계약 체결 당시, ‘원/달러 환율의 내재변동성(implied volatility)’은 신청인들과 피신청인 은행이 갖는 각 옵션의 가치를 결정하는 데 핵심적인 변수이었으므로 이는 계약의 기초가 되었던 객관적 사정에 해당한다고 할 것이고, 또한 앞서 보았듯이 신청인들과 피신청인 은행은 모두 환율이 계약기간 동안 일정한 범위(상단환율과 하단환율 사이만을 의미하는 것이 아니라 피신청인 은행도 이익을 누릴 수 있는 상단환율 위로의 일정 폭의 환율 상승도 포함하는 의미이다.)에서 안정적으로 변동할 것이라고 전제하고 이 사건 계약을 체결한 것으로 보이므로 이는 계약의 기초가 되었던 당사자 공통의 근본적인 관념에 해당한다고 하겠다.

③ 그런데 이 사건 계약 체결 이후 원/달러 환율이 급등한 사실은 앞서 본 바와 같고, 원/달러 환율의 내재변동성 또한 급격하게 커졌는바(원/달러 환율의 내재변동성은 1년 물 기준으로 이 사건 계약 체결 당시 3.6~5.4이던 것이 2008. 3. 18. 10.025, 2008. 9. 1. 10.295, 2008. 9. 16. 15.8325, 2008. 10. 6. 20.7475, 2008. 10. 7. 25.7575, 2008. 10. 16. 31.3725, 2008. 10. 28. 37.86을 각 기록하였다), 이러한 현저한 사정의 변경은 이 사건 계약 체결 직전 3~4년의 원/달러 환율의 변동 상황 및 이 사건 계약 체결 당시 국내외 유수의 금융기관이나 연구소의 원/달러 환율 예측에 비추어 볼 때 신청인들이나 피신청인 은행이 이를 예견할 수 없었다고 볼 것이다.

④ 위와 같이 원/달러 환율이 급등함에 따라 신청인들은 앞서 본 바와 같이 피신청인 은행과의 관계에서 엄청난 거래손실을 보았을 뿐만 아니라 앞으로도 원/달러 환율이 급락하지 않는 한 남은 계약기간 동안 상당한 거래손실이 예상되는바, 이는 이 사건 계약을 체결할 당시 신청인들이 예상하였거나 예상할 수 있었던 손실의 범위를 훨씬 넘는 것이고, 또한 이 사건 계약으로 인한 신청인들과 피신청인 은행의 거래손익 사이에 현저한 불균형이 존재한다.

⑤ 이 사건 계약에 의하면 계약체결 당시에 정한 행사가격 등 계약조건이 1년 내지 3년의 계약기간 동안 그대로 유지되도록 되어 있고, 달리 원/달러 환율이 급등하여 신청인들의 손실이 예상 외로 확대되거나 옵션 가치 산정의 기초가 되었던 원/달러 환율의 내재변동성이 급격히 증가하여 계약체결 당시의 내재변동성을 기초로 한 계약조건이 더는 합리성을 갖기 어렵게 된 경우에 계약조건을 변경하거나 계약을 조기에 종결하여 환율의 변동에 적응할 수 있는 장치가 결여되어 있다.

⑥ 일반적으로 은행은 장외파생금융상품에 대한 위험감수능력이 낮은 거래상대방에게 장외파생금융상품의 거래를 권유하는 경우에는, 거래상대방의 영업속성·재무상황·금융거래 수준, 당해 거래의 목적, 상품에 대한 이해정도·위험관리능력, 상품의 종류 등에 비추어 그 거래상대방에게 적합하지 아니하다고 인정되는 거래를 권유하여서는 아니 되고(이른바 적합성 원칙), 나아가 당해 거래의 구조, 거래에 따르는 위험 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요한 요인 등 거래상의 중요사항을 거래상대방이 이해할 수 있도록 충분히 설명하고 고지하여야 할 의무가 있다고 할 것인바(이른바 설명의무), 이 사건 계약 체결 당시 신청인들의 장외파생금융상품 거래경험 및 업무담당자들의 경력 등에 비추어 볼 때 신청인들은 장외파생금융상품에 대한 위험감수능력이 낮았던 것으로 보이는 한편, 이 사건 계약은 복잡하고 이색적인 거래구조를 갖고 있는데다가 신청인들에게 무제한의 손실의 위험이 내포되어 있으므로, 피신청인 은행으로서는 신청인들에게 이 사건 계약의 체결을 권유함에 있어 위와 같은 적합성 원칙, 설명의무 등을 준수하였어야 한다. 그러나 피신청인 은행은 다음과 같이 그러한 의무를 다하지 못하였다고 할 것이고, 이로 인하여 신청인들은 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약의 이행에 따른 엄청난 거래손실을 보게 되었다.

(가) 적합성 원칙 위반

피신청인 은행은 이 사건 계약의 내용이 신청인들의 주된 거래 목적인 환위험 회피에 적합한 것인지, 그리고 그 계약으로 인하여 신청인들이 그 재무구조나 영업상황, 위험관리능력 등에 비하여 과도한 위험에 노출되지는 않는지 등을 미리 점검하여 그 계약의 내용이 신청인들에게 적합하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그러한 계약의 체결을 권유하지 않거나 혹은 계약의 내용을 신청인들에게 적합하도록 변경하여 계약의 체결을 권유하여야 할 의무가 있다고 할 것이다.

그런데 이 사건 계약에 의하면 환율이 급등하는 경우에 신청인들은 무제한의 손실의 위험에 노출되는바, 신청인들의 거래 목적, 재무구조 및 영업상황, 위험관리능력 등에 비추어 이는 신청인들에게 적합하지 않은 거래조건이라 할 것이므로, 피신청인 은행으로서는 신청인들에게 이 사건 계약의 체결을 권유함에 있어 신청인들의 손실을 제한할 수 있는 다른 거래조건(예컨대, 신청인들의 손실 총액에 제한을 둔다든가, 환율이 일정 수준 이상으로 오르는 경우에 신청인들이 합리적인 금액을 배상하고 계약을 장래를 향하여 해지할 수 있도록 한다든가, 피신청인 은행의 넉인 콜옵션에 다시 넉아웃 조건을 둔다든가 하는 등의 방식)을 모색하여 이를 권유하여야 할 의무가 있다고 할 것임에도 그러한 의무를 이행하지 않았다.

이에 대하여 피신청인 은행은, 신청인들에게 위와 같은 거래조건을 권유하였더라도 그러한 거래조건에 의할 경우 신청인들의 풋옵션 행사환율이 낮아지는 등 다른 거래조건이 신청인들에게 불리하게 되므로 신청인들은 그러한 거래조건을 수용하지 않았을 것이라고 주장하나, 피신청인 은행이 뒤에서 보는 설명의무를 충분히 이행하였다면 신청인들로서는 풋옵션 행사환율이 다소 낮아지는 등의 불이익을 감수하고라도 위와 같은 손실제한조건을 수용하였을 가능성이 없었다고 볼 수는 없으므로, 피신청인 은행의 위 주장은 받아들이지 않는다.

(나) 설명의무 위반

앞서 보았듯이 이 사건 계약은 환율이 급등하는 경우에 신청인들이 무제한의 손실을 보는 구조로 되어 있으므로, 피신청인 은행으로서는 신청인들에게 이 사건 계약의 체결을 권유함에 있어 그 계약이 내포하고 있는 위험성에 관하여 명확하고 충분하게 설명하여야 할 의무가 있다고 할 것이고(그 위험이 실현되었을 때 신청인들에게 미치는 피해의 정도 등을 고려하면, 단순히 일반적, 추상적으로 위험을 고지한 것만으로는 부족하고 나아가 최악의 경우에 어떠한 사태가 되는지를 명확하고 상세하게 설명하여 그 사태에 관하여 충분한 이해를 얻은 다음 그것을 알고서도 거래를 할 것인지를 확인해야 한다), 또한 그러한 위험의 실현과 직접적인 관계가 있는 장래의 원/달러 환율 전망에 관하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알림으로써 신청인들의 올바른 의사결정이나 위험인식행위를 방해하여서는 아니 될 의무가 있다.

그런데 피신청인 은행은 신청인들에게 이 사건 계약의 체결을 권유하는 과정에서 그 계약이 내포하고 있는 위험을 단지 일반적, 추상적으로 고지하였을 뿐(거래제안서, 상품설명서 등에 넉인 조건 충족시 계약금액 2배의 매도의무가 있다는 점이 붉은 글씨로 강조되어 있으나, 이 역시 일반적 고지에 불과하다), 구체적으로 원/달러 환율이 현재와 같이 급등하였을 경우에 신청인들이 어떠한 상황에 빠지는지에 관하여는 명확하고 충분하게 설명을 하지 않았고(소을 제23호증의 12 기재에 의하면 당시 환율을 기준으로 ± 6~70원 정도의 환율 변동을 가정하여 신청인들의 거래손익을 알려 주었을 뿐이다), 또한 장래의 원/달러 환율 전망에 관하여도 환율이 안정적으로 하락할 것이라는 전망만을 강조하였을 뿐 환율이 상승할 가능성이 있다는 점에 관하여는 충분히 설명을 하지 않았다.

(4) 소결론

따라서 이 사건 계약은 신청인들의 해지의 의사표시가 담긴 이 사건 신청서 부본의 송달로써 적법하게 해지되었다고 할 것이므로, 이 사건 계약 중 그 이후에 만기가 도래하는 구간 부분은 효력을 상실하였다고 하겠다. 그러므로 피신청인 은행은 위와 같이 효력이 상실된 부분에 관하여 이 사건 계약에 기한 콜옵션을 행사하는 등 그 부분의 계약이 유효하게 존속함을 전제로 하는 일체의 불이익한 처분을 하여서는 아니 될 의무가 있다.

나. 보전의 필요성

기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 소명되는 제반 사정, 특히 이 사건 계약으로 인한 신청인들의 현재까지의 거래손실 및 앞으로의 평가손실의 규모, 그리고 이로 인한 신청인들의 재무구조·영업상황의 악화(2008년 1분기~3분기 기준으로, 신청인 1 주식회사는 58억 원의 파생상품거래손실, 147억 원의 파생상품평가손실을 입어 당기순이익이 -71억 원에 이르고, 신청인 2 주식회사 역시 98억 원의 파생상품거래손실, 1,017억 원의 파생상품평가손실을 입어 당기순이익이 -641억 원에 이른다.) 및 시장에서의 신용도 하락, 유동성의 어려움 등에 비추어 보면, 이 사건 계약 중 신청인들의 해지의 의사표시에 의해 효력이 상실된 부분의 효력을 임시로 정지할 긴급한 필요성이 충분히 소명된다{ 신청인 1 주식회사의 경우, 이 사건 계약을 비롯하여 여러 금융기관과 체결한 키코통화옵션계약의 계약금액 총액이 가용한 달러 보유액을 초과하여 이른바 오버헤지(over-hedge)를 한 경우에 해당하나, 피신청인 은행으로서는 앞서 본 적합성 원칙에 따라 거래상대방의 오버헤지 여부를 사전에 점검하여 이를 방지하였어야 할 책무가 있었다고 할 것이므로, 오버헤지를 이유로 신청인 1 주식회사에 대하여만 보전의 필요성을 부정할 것은 아니다}.

이에 대하여 피신청인 은행은, 은행이 가질 수 있는 외화 포지션의 한도를 넘지 않도록 자기도 다른 금융기관 등 제3자와 사이에 이 사건 계약으로 취득하게 될 달러화에 대하여 이른바 백투백(Back To Back)거래 등 반대거래를 하였으므로, 위와 같이 이 사건 계약의 효력이 정지되면 신청인들에게 이 사건 계약에 따른 권리는 행사하지 못하면서 반대거래의 당사자에게 반대거래에 따른 의무는 이행하여야 하므로 결국 피신청인 은행이 커다란 손실을 보게 된다고 주장하나, 피신청인 은행이 제출한 자료만으로는 위와 같은 반대거래에 관한 소명이 부족하고, 설령 피신청인 은행이 반대거래의 당사자에게 반대거래에 따른 의무를 이행하여야 한다고 하더라도 그것으로 인한 피신청인 은행의 손해가 이 사건 계약의 효력이 계속 유지될 경우에 신청인들이 입게 되는 손해에 비하여 중요성의 관점에서 크다고 보기 어려우므로(피신청인 은행은 2008년 1~3분기 기준으로 파생상품관련 순이익이 4,487억 원에 이르는데, 이는 전년도 같은 기간 파생상품관련 순이익 950억 원에 비하여 5배가량 증가한 것이다), 피신청인 은행의 위 주장은 받아들이지 않는다.

또한, 피신청인 은행은 이 사건 가처분 신청이 받아들여질 경우 범정부 차원에서 추진하고 있는 중소기업 유동성 신속지원 프로그램(Fast Track 프로그램)이 무용하게 된다고 주장하나, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면 위 프로그램의 실효성에 다소 의문이 있는데다가 위 프로그램은 기본적으로 이 사건 계약 등 기업들이 은행과 체결한 키코통화옵션계약이 계약내용대로 이행되는 것을 전제로 한 것이므로 계약이 적법하게 해지된 이 사건에서 위와 같은 사정을 들어 보전의 필요성을 부정할 수는 없다고 하겠다.

3. 결 론

그렇다면 신청인들의 이 사건 신청은 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 담보제공을 조건으로 이를 인용하고, 나머지 신청은 이유 없으므로 이를 기각한다.

주1) 거래시점에서 거래당사자 간에 서로 거래비용을 부담하지 않도록 옵션가격결정 모델인 블랙-숄즈 모형(Black-Scholes option pricing model)에 기초하여 산출한 두 옵션(기업의 풋옵션과 은행의 콜옵션)의 가치가 동일하도록 설계되어 있다. 다만, 여기서 두 옵션의 가치가 동일하다는 것은 단순한 손익의 크기가 아니라 향후 환율 변동의 확률적 분포를 고려한 기업과 은행의 기대이익이 동일함을 의미한다. 바꾸어 말하면, 기업이 이익을 볼 환율구간은 한정되어 있지만 상대적으로 실현 확률이 높고 반대로 은행이 이익을 볼 환율구간은 이론적으로는 무한대이지만 실현 가능성이 무척 낮기 때문에 결국 기업과 은행의 기대이익은 동일하다는 뜻이다.

주2) ‘넉인 옵션’은 기초자산의 가격, 즉 환율이 일정 수준에 도달하면 권리가 발생하는 조건을 가진 옵션을 말하고(일종의 정지조건), ‘넉아웃 옵션’은 기초자산의 가격, 즉 환율이 일정 수준에 도달하면 권리가 소멸하는 조건을 가진 옵션을 말한다(일종의 해제조건).

주3) 예컨대, 레버리지를 높이는 대신 행사환율 혹은 넉인 환율을 높이거나, 넉아웃 환율을 낮출 수 있어 레버리지 상승에 따른 불이익을 상쇄할 수 있다. 만약 기업이 레버리지 조건 없이 거래하고자 할 경우에는 비교적 낮은 행사환율과 넉인 환율, 높은 넉아웃 환율 조건으로 설계된다.

주4) 이 사건 계약에서는 이를 ‘고정환율’이라 하는데, 이는 각 구간의 종료일 서울시간 오전 11시 로이터스크린의 KFTC 30페이지에 나타나 있는 환율로서, 2영업일 후에 결제되는 원/달러의 매도와 매수 환율의 평균가격을 의미한다.

주5) 계약에 따라서는 만기시점(종료일 종료시간)을 기준으로 판단하는 경우도 있다. 이하 같다.

주6) 이 판결은 매매계약과 같은 일시적 계약의 경우에도 사정변경을 이유로 한 해제가 일정한 요건하에 가능함을 밝히고 있다.

주7) 대법원은 계약당사자 쌍방이 계약의 전제나 기초가 되는 사항에 관하여 같은 내용으로 착오를 하고 이로 인하여 그에 관한 구체적 약정을 하지 아니한 경우에(이른바 ‘쌍방의 공통하는 동기의 착오’ 사안), 우선 당사자 모두 착오에 빠지지 않았더라면 약정하였을 것으로 보이는 내용으로 당사자의 의사를 보충하여 계약을 해석해 본 뒤(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다13288 판결 등), 그러한 해석이 가능하지 않거나 일방에게 기대하기 어려운 경우에는 원래의 계약에 의하면 불이익을 입게 되는 당사자에게 착오를 이유로 한 취소권을 인정함으로써 계약관계에서 벗어날 수 있는 기회를 부여하고 있는바(대법원 1994. 6. 10. 선고 93다24810 판결 등), 이러한 법리에 비추어 보면, 계속적 계약에서 계약의 기초가 되었던 당사자 공통의 근본적인 관념이 사후적으로 잘못된 것으로 판명된 경우로서 원래의 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기고 나아가 계약의 내용을 변경하는 것 역시 가능하지 않거나 일방에게 기대할 수 없게 된 경우라면, 다른 일방은 계약 준수 원칙의 예외로서 신의칙에 의하여 계약을 해지할 수 있다고 할 것이다.