민법 제746조 가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국, 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 의미이고, 여기에서의 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에도 불법원인급여에 해당될 수 있다.

[1] 민법상 불법원인급여에서 불법원인의 의미

[2] 병원에서 의약품 선정·구매 업무를 담당하는 약국장이 병원을 대신하여 제약회사로부터 의약품 제공의 대가로 기부금 명목의 돈을 받아 보관중 임의소비한 사안에서, 위 돈은 병원이 약국장에게 불법원인급여를 한 것에 해당하지 않아 여전히 반환청구권을 가지므로, 업무상 횡령죄가 성립한다고 본 사례

[1] 민법 제746조 , 형법 제355조 제1항 [2] 형법 제355조 제1항 , 제356조 , 민법 제746조

[1] 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 (1999하, 1451)

피고인

검사

법무법인 서석 담당변호사 양차권

광주지법 2007. 3. 14. 선고 2006노1465 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부로 환송한다.

상고이유를 본다.

원심은, 피고인이 재단법인 천주교까리따스수녀회유지재단 순천지부 (이름 생략)병원 소속 수녀로서 위 병원에서 사용되는 의약품의 선정, 구매 및 관리를 담당하는 약국장 및 약제부장으로 근무하며 위 병원에 의약품을 납품하는 제약회사들로부터 약품 매출액의 5% 내지 20%에 해당하는 금원을 기부금 명목으로 교부받아 이를 위 병원에 입금하는 업무에 종사하던 자인데, 아주약품 주식회사 등 6개 제약회사로부터 기부금 명목으로 교부받은 합계 1,360만 원을 임의소비하여 이를 횡령하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건은 제약회사들이 그 회사들의 의약품을 공급받는 대가로 위 약품 매출액에 비례하여 위 병원에게 기부금이라는 명목으로 수년에 걸쳐 금원을 제공한 것으로서, 피고인이 병원을 대신하여 제약회사로부터 위와 같은 기부금을 지급받아 보관하였고, 병원 측은 이를 알면서도 묵인하였다고 인정한 다음, 이는 위 병원이 피고인에게 불법의 원인으로 인하여 금원을 급여한 때에 해당하여 위 병원은 그 반환을 구할 수 없게 되어 위 금원의 소유권은 급여를 받은 피고인에게 귀속된다고 보아, 피고인이 이를 위 병원에게 반환하지 않고 개인적인 용도로 사용하였다 하더라도 위 금원은 업무상 횡령죄의 객체인 ‘타인의 재물’이 아니므로 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

민법 제746조 가 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다고 규정한 뜻은, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효임을 내세워 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없고, 또 급여한 물건의 소유권이 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없어서 결국, 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다는 의미이고, 여기에서의 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로, 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띄게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우에도 불법원인급여에 해당될 수 있지만 ( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 , 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002도53 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 병원을 대신하여 제약회사들로부터 의약품을 공급받는 대가로 그 의약품 매출액에 비례하여 기부금 명목의 금원을 제공받은 다음 병원을 위하여 보관하여 왔던 것뿐이라면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 불법원인급여에 해당한다고 보기는 어려우므로, 위 병원이 병원을 대신하여 위 제약회사들로부터 위와 같은 금원을 제공받아 보관하고 있던 피고인에 대해 그 반환을 구하지 못한다고 할 수는 없다.

그럼에도 피고인이 병원을 대신하여 제약회사들로부터 제공받아 보관하고 있던 위와 같은 기부금 명목의 금원이 불법원인급여에 해당한다는 이유로 이 사건 공소사실이 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단한 원심판결에는 불법원인급여와 횡령죄에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 양창수