[1] 상소권회복은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 사람이 이를 청구하는 것이고, 상고제기기간이 경과하기 전에는 상고포기의 효력을 다투면서 상고를 제기하여 그 상고의 적법 여부에 대한 판단을 받으면 되고, 별도로 상소권회복청구를 할 여지는 없다. [2] 형사소송규칙 제154조의 규정에 의한 상소절차속행신청은 상소가 제기된 후 피고인 등이 상소를 포기하거나 취하하는 내용의 서면을 제출하거나 또는 공판정에서 같은 내용의 진술을 하였다는 이유로 재판 없이 상소절차가 종결처리된 경우에 상소포기 또는 취하의 부존재 또는 무효를 주장하여 구제받을 수 있도록 한 제도이다. [3] 피고인이 상고를 포기한 후 상고를 제기한 경우에는 피고인으로서는 그 상고에 의하여 계속된 상고절차나 원심법원의 상고기각결정에 대한 즉시항고절차 등에서 피고인의 상고포기가 부존재하거나 무효임을 주장하여 구제받을 수 있으므로, 위 규정에 의한 상소절차속행신청을 할 수는 없다.

[1] 상고를 포기한 후 상고제기기간 내에 그 포기가 무효라고 주장하면서 상소권회복청구를 할 수 있는지 여부(소극)

[2] 형사소송규칙 제154조 소정의 상소절차속행신청의 규정 취지 및 상고 포기 후 상고를 제기한 경우, 위 상소절차속행신청을 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 상소권회복은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 사람이 이를 청구하는 것이고, 상고를 포기한 후 그 포기가 무효라고 주장하는 경우 상고제기기간이 경과하기 전에는 상고포기의 효력을 다투면서 상고를 제기하여 그 상고의 적법 여부에 대한 판단을 받으면 되고, 별도로 상소권회복청구를 할 여지는 없다.

[2] 형사소송규칙 제154조의 규정에 의한 상소절차속행신청은 상소가 제기된 후 피고인 등이 상소를 포기하거나 취하하는 내용의 서면을 제출하거나 또는 공판정에서 같은 내용의 진술을 하였다는 이유로 재판 없이 상소절차가 종결처리된 경우에 상소포기 또는 취하의 부존재 또는 무효를 주장하여 구제받을 수 있도록 한 제도라고 할 것인바, 피고인이 상고를 포기한 후 상고를 제기한 경우에는 피고인으로서는 그 상고에 의하여 계속된 상고절차나 원심법원의 상고기각결정에 대한 즉시항고절차 등에서 피고인의 상고포기가 부존재하거나 무효임을 주장하여 구제받을 수 있으므로, 위 규정에 의한 상소절차속행신청을 할 수는 없다.

[1] 형사소송법 제345조 [2] 형사소송규칙 제154조

[2] 대법원 1999. 4. 26.자 99모10 결정

피고인

피고인

부산고법 1999. 2. 23.자 99초31 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 원심법원에서 징역 3년 6월의 형을 선고받은 뒤 자포자기의 심정으로 상고를 포기하였지만 가족들의 권유 등에 따라 당초의 의사를 바꾸어 다시 상고심의 판단을 받기 위하여 이 사건 상소권회복청구에 이르렀다는 피고인의 주장에 대하여, 상소를 포기한 자는 다시 상소를 제기할 수 없어 상소권회복을 청구할 자격이 있다고 볼 수 없고, 피고인의 상소권회복청구를 형사소송규칙 제154조에 근거한 절차속행의 신청으로 본다 하더라도 피고인이 내세우는 점은 피고인의 상고포기를 부존재 또는 무효라고 볼 사유가 되지 아니한다는 이유로, 피고인의 상소권회복청구를 기각하였다.

2. 상소권회복은 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 하지 못한 사람이 이를 청구하는 것이고 , 기록에 의하면, 피고인은 1999. 2. 10. 원심법원으로부터 징역 3년 6월의 형을 선고받고 같은 날 상고를 포기한 후 상고제기기간 내인 같은 달 13. 원심법원에 상고의 포기가 무효임을 주장하여 상고를 제기하면서 이 사건 상소권회복청구를 하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 상고제기기간이 경과하기 전에는 상고포기의 효력을 다투면서 상고를 제기하여 그 상고의 적법 여부에 대한 판단을 받으면 되고, 별도로 상소권회복청구를 할 여지는 없다 할 것이므로, 피고인의 이 사건 상소권회복청구는 부적법하다고 할 것이다.

3. 한편 형사소송규칙 제154조의 규정에 의한 상소절차속행신청은 상소가 제기된 후 피고인 등이 상소를 포기하거나 취하하는 내용의 서면을 제출하거나 또는 공판정에서 같은 내용의 진술을 하였다는 이유로 재판 없이 상소절차가 종결처리된 경우에 상소포기 또는 취하의 부존재 또는 무효를 주장하여 구제받을 수 있도록 한 제도라고 할 것인바 (대법원 1999. 4. 26.자 99모10 결정 참조), 원심이 판시한 바와 같이 피고인의 이 사건 상소권회복청구를 형사소송규칙 제154조에서 정한 상소절차속행신청으로 본다 하더라도, 이 사건에 있어서와 같이 피고인이 상고를 포기한 후 상고를 제기한 경우에는 피고인으로서는 그 상고에 의하여 계속된 상고절차나 원심법원의 상고기각결정에 대한 즉시항고절차 등에서 피고인의 상고포기가 부존재하거나 무효임을 주장하여 구제받을 수 있으므로, 위 규정에 의한 상소절차속행신청을 할 수는 없다 고 할 것이다.

다만, 상소를 포기한 자는 형사소송법 제354조에 의하여 그 사건에 대하여 다시 상소를 할 수 없는 것이므로, 원심으로서는 피고인의 상고포기에 부존재 또는 무효 사유가 있는 등 특별한 사정이 없다고 판단하는 경우에는, 위와 같이 부적법한 상소권회복청구에 대한 이 사건 판단과는 별도로, 이와 함께 제기된 피고인의 상고에 대하여 상고포기로 인한 상소권 소멸 후에 제기된 것으로서 부적법하다는 이유로 결정으로 이를 기각하여야 할 것이다(대법원 1980. 4. 4.자 80모11 결정 참조).

4. 원심이 그 설시 이유에 다소 미흡한 부분이 있기는 하나 피고인의 상소권회복청구를 배척하였음은 결과적으로 옳고, 여기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 지창권(재판장) 이돈희 송진훈 변재승(주심)