원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

피고인에 대하여 40 시간의 성폭력...

1. 사건의 경과 기록에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 피고인 겸 재심 청구인( 이하 ‘ 피고인’ 이라고만 한다) 은 원심에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 절도) 죄 등으로 징역 7년 등의 형을 선고 받고 항소하였는데, 항소심은 이 사건 재심대상판결로 원심판결을 파기하고 주문 기재와 같은 형을 선고 하였다.

이에 대하여 피고인이 상 고하였으나 2012. 6. 28. 대법원 2012도 4832호로 상고 기각판결이 선고되어 위 재심대상판결은 그대로 확정되었다.

나. 피고인은 이 법원 2015 재 노 1 호로 위 재심대상판결에 대하여 재심을 청구하였고, 이 법원은 2015. 11. 24. 재심 개시 결정을 하였으며, 위 재심 개시 결정은 그대로 확정되었다.

2. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 이 사건 청소년에 대한 준강간 범행 당시 피해자는 항거 불능의 상태에 있지 않았다.

나. 심신장애 피고인은 이 사건 각 범행 당시 술에 만취하여 심신 상실 혹은 심신 미약의 상태에 있었다.

다.

양형 부당 원심의 형( 징역 7년, 성폭력 치료프로그램의 수강명령 40 시간, 5년 간 정보 공개 및 고지) 은 너무 무거워서 부당하다.

3. 판단

가. 직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사가 당 심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ‘ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 절도)’ 부분의 죄명을 ‘ 상습 절도’ 로, 적용 법조를 ‘ 형법 제 332 조, 제 329 조’ 로 각 변경하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

그리고 이 부분 공소사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실은 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제 38조 제 1 항에 따라 하나의 형이 선고되어야 한다.

그러므로 원심판결은 그 전부가 더 이상 유지될 수...