법인세법 제40조 제1항 은 “내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.”라고 정하고 있고, 법인세법 제40조 제2항 의 위임에 따라 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 제3호 본문은 ‘상품 등 외의 자산의 양도로 인한 손금’의 귀속사업연도를 ‘그 대금을 청산한 날이 속하는 사업연도’로 정하고 있다. 이처럼 법인세법은 손익이 권리의무의 확정 시에 실현되는 것으로 보는 권리의무확정주의를 채택하여 손익의 귀속시기를 명확하게 규정하고 있다. 이는 납세자의 과세소득을 획일적으로 파악하여 법적 안정성을 도모하고 과세의 공평을 기함과 동시에 납세자의 자의를 배제하기 위한 것이다.

[1] 손익이 권리의무 확정 시에 실현되는 것으로 보는 권리의무확정주의를 채택하여 손익의 귀속시기를 명확하게 규정하는 법인세법 제40조 제1항 , 제2항 , 구 법인세법 시행령 제68조 제1항 제3호 본문 등의 취지

[2] 유동성 공급자인 외국증권업자 갑이 유동성 공급계약을 맺은 주식워런트증권 발행사로부터 주식워런트증권을 발행가격에 인수하여 투자자들에게 매도하고 발행사에 위 증권과 동일한 내용의 장외파생상품을 매도하는 거래를 하면서 투자자들에게 최초로 시가로 매도한 사업연도에 발행사로부터 인수한 증권의 인수가격과 매도가격의 차액을 해당 사업연도의 손금으로 산입하자, 과세관청이 최초 매도 당시 갑이 인식한 손실 중 만기가 해당 사업연도에 도래하지 않는 증권을 인수하여 매도함으로써 인식한 손실을 손금산입하지 않아야 한다며 갑에게 법인세 부과처분을 한 사안에서, 갑이 주식워런트증권을 투자자들에게 매도함으로써 발행사로부터 인수한 증권의 인수가격에서 매도가격을 뺀 금액만큼의 손실이 실현되어 확정되었다고 보아 증권의 매도 시점이 속한 사업연도의 손금에 산입하여야 하고, 갑이 위와 같이 해당 사업연도의 손금으로 산입한 것이 조세의 부담을 회피할 목적으로 합리적인 이유 없이 실질과 괴리되는 거래형식이나 외관을 취하였다고 볼 수 없으므로, 이에 대해 국세기본법 제14조 제2항 , 제3항 에 규정된 실질과세원칙을 적용하여 과세할 수 없다고 한 사례

[1] 법인세법 제40조 제1항 , 제2항 , 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 제3호 [2] 법인세법 제40조 제1항 , 제2항 , 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 제3호 , 국세기본법 제14조 제2항 , 제3항

[1] 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003두10329 판결 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016두51511 판결 (공2017상, 895)

유비에스증권리미티드 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박재영 외 3인)

남대문세무서장

서울고법 2016. 8. 26. 선고 2015누63465 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

법인세법 제40조 제1항 은 “내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다.”라고 정하고 있고, 법인세법 제40조 제2항 의 위임에 따라 구 법인세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23589호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 제3호 본문은 ‘상품 등 외의 자산의 양도로 인한 손금’의 귀속사업연도를 ‘그 대금을 청산한 날이 속하는 사업연도’로 정하고 있다.

이처럼 법인세법은 손익이 권리의무의 확정 시에 실현되는 것으로 보는 권리의무확정주의를 채택하여 손익의 귀속시기를 명확하게 규정하고 있다. 이는 납세자의 과세소득을 획일적으로 파악하여 법적 안정성을 도모하고 과세의 공평을 기함과 동시에 납세자의 자의를 배제하기 위한 것이다 ( 대법원 2017. 3. 22. 선고 2016두51511 판결 참조).

원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 주식워런트증권(이하 ‘ELW’라 한다)을 투자자들에게 매도함으로써 발행사로부터 인수한 ELW의 인수가격에서 매도가격을 뺀 금액만큼의 손실이 실현되어 확정되었다고 보아 이를 ELW 매도 시점이 속한 사업연도의 손금에 산입하여야 한다고 판단하였다.

앞서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위 판단은 정당하다. 거기에 법인세법상 손익의 귀속시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

(1) 국세기본법 제14조 는 세법의 과세표준 계산에 관한 규정은 행위 또는 거래 등의 명칭이나 형식에 무관하게 그 실질 내용에 따라 적용하고( 제2항 ), 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 직접 거래 또는 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 세법을 적용( 제3항 )하도록 정하고 있다.

(2) 원심은, 아래의 사정 등에 비추어 원고가 조세의 부담을 회피할 목적으로 합리적인 이유 없이 실질과 괴리되는 거래 형식이나 외관을 취하였다고 볼 수는 없으므로, 이에 대해 국세기본법 제14조 제2항 , 제3항 에 규정된 실질과세원칙을 적용하여 과세할 수 없다고 판단하였다.

① 외국증권업자인 원고는 원고 또는 국내 지점 명의로 ELW를 발행할 수 없자, 유동성 공급자로서 발행사로부터 ELW를 발행가격에 인수하여 투자자들에게 ELW를 매도하고 그와 별도로 발행사에 ELW와 상품 내용이 동일한 장외파생상품을 매도하는 방법을 선택하였다.

② 이와 같은 거래를 통하여 기초자산 가격의 등락에 따른 이익의 실현가능성은 유동성 공급자인 원고에게 이전되지만, 발행사는 ELW 발행에 따른 확정적인 수수료를 받고 기초자산 가격의 하락으로 손실을 안을 위험에서 벗어나므로, 이를 비합리적인 거래로 단정할 수 없다.

③ 한국거래소의 최저발행가액 규제를 고려할 때 원고와 같은 유동성 공급자나 발행사는 ELW의 발행가액을 임의로 결정할 수 없고, 원고가 ELW를 인수하는 단계에서 추후 최초 투자자에게 매도할 때의 시장가격을 미리 결정할 수도 없어 시가에 근접한 가격으로 이를 인수할 수 있었다고 보기도 어렵다.

④ 이로 인해 원고가 ELW를 인수하여 매도한 사업연도에는 처분손실만이 반영되고 아직 실현되지 않은 평가손익은 인정받지 못하게 되는 결과가 발생할 수 있지만, 이는 세법 규정에 따른 것으로서 위법하거나 부당하다고 볼 수 없다.

(3) 앞서 본 규정과 관련 법리에 따라 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

이에 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원