조심-2014-서울청-0336 (2014.7.23)

OTC와 ELW거래는 실질적으로 하나이므로 최초 ELW 거래의 손실을 OTC 만기시점에 인식하여야함

ELW와 OTC거래는 LP가 ELW를 최초 매도할 때 발생한 손실보전을 위한 것으로, OTC와 ELW거래는 실질적으로 하나이므로 최초 ELW 거래의 손실을 OTC 만기시점에 인식하여야함

법인세법 제4조실질과세

2014구합70112 (2015.10.7)

유OOO증권OOOO

남대문세무서장

2015. 9. 23.

2015. 10. 7.

1. 피고가 20OO. O. OO. 원고에 대하여 한 2008 사업연도 귀속 법인세 OO,OOO,OOO,OOO원(본세 OO,OOO,OOO,OOO원, 과소신고 가산세 O,OOO,OOO,OOO원, 납부불성실 가산세 O,OOO,OOO,OOO원)의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 처분의 경위 등

가. 원고의 지위

원고는 싱가폴 법률을 준거법으로 하여 싱가폴에서 증권업을 영위하는 외국증권업자인데, 20OO. OO. O. 국내에 지점 형태로 영업소를 설치하여 유가증권, 선물, 옵션 등의 매매 및 위탁매매업무를 영위하고 있고, 현재 영업소는 서울 O구 OO대로 OOO에 있다.

나. 주식워런트증권과 유동성 공급자

1) 주식워런트증권(Equity Linked Warrant, ELW)

"주식워런트증권(이하ELW'라 한다)이란, ① 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29.",대통령령 제20974호로 폐지되기 전의 것) 제2조의3 제1항 제6호 소정의 '증권거래법 시행규칙이 정하는 기준에 따라 발행하는 증권으로서 당사자 일방의 의사표시에 의하여 유가증권시장・코스닥시장 또는 이와 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에서 매매거래되는 특정 주권의 가격이나 주가지수의 수치의 변동(이하 주권이나 주가지수를 '기초자산'이라 한다)과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라 주권의 매매나 금전을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 표시하는 증권' 내지 ② 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 제정되어 2009. 2. 4. 시행된 것) 제125조 제2항 제6호 (다)목이 정하는 '증권시장이나 해외 증권시장에서 매매거래되는 지분증권 또는 증권예탁증권의 가격이나 이를 기초로 하는 지수의 변동과 연계하여 미리 정하여진 방법에 따라 위 지분증권 또는 증권예탁증권의 매매나 금전을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리가 표시된 파생결합증권'을 말한다.

2) 유동성 공급자 (Liquidity Provider, LP)

유가증권시장상장규정(2009. 1. 28. 규정 제400호로 개정되기 전의 것) 제41조의 2 제1항은 ELW의 신규상장심사요건을 규정하고 있는데, 같은 항 제6호는 그 중 하나로 발행인으로 하여금 '유동성공급자 중 1사 이상과 업무규정 제20조의4 및 제20조의5의 규정에 의한 내용을 포함한 유동성공급계약을 체결할 것'을 요구하면서, 다만 유동성 공급자인 발행인이 직접 유동성을 제공할 경우에는 유동성공급계획을 제출할 것을 요구하고 있다.

다. 원고의 유동성 공급자로서의 지위와 거래의 개요

1) 원고는 ELW의 유동성공급자로서, ① ELW 발행사로부터 ELW를 발행가격에 인수하여 투자자와 사이에 ELW 매매거래를 하고 만기에 보유 중인 ELW를 발행사로 부터 상환 받는 거래와 ② ELW 발행사에 ELW와 상품내용(기초자산, 발행가격, 행사가격, 만기 등)이 동일한 장외파생상품(Over the Counter Derivatives, OTC)을 매도하고 만기에 발행사에게 상환하는 거래를 해왔다.

2) 원고는 유동성공급계약을 맺은 발행사가 그 계약과 관련하여 ELW를 발행하면 이를 모두 인수한 후, 이렇게 인수한 ELW를 증권시장에 매각하였다. 구체적으로는 ELW의 최초 거래일의 장 시작 시간에는 ELW 발행 물량의 100%를 보유하고 있는 상태가 되고, 위 물량에 관한 매도호가를 제출함으로써 ELW 거래가 시작되며, 매각이 이루어진 물량의 범위 내에서 다시 매수호가를 제시하는 방식으로 매도호가와 매수호가를 모두 제시하면서 장 거래시간 내내 유동성을 공급하였다.

라. 유동성 공급자인 원고의 회계처리

1) 인수한 ELW를 최초 매도한 날이 속한 사업연도의 회계처리

원고는 20OO년경부터 이와 같은 ELW 인수 및 장외파생상품 매도 등의 거래를 했는데, ELW를 발행가격으로 인수한 후 이를 최초로 투자자들에게 시가로 매도한 사

업연도에는, '인수가격에서 매도가격을 뺀 금액'에 매도한 ELW의 수를 곱한 금액만큼을 손실로 인식하여 회계처리하였다.

2) ELW의 만기가 도래한 날이 속한 사업연도의 회계처리

원고는 ELW의 만기가 도래한 날이 속한 사업연도에는, '발행사에게 매도한 장외파생상품의 매도가격에서 권리행사차금을 뺀 금액10)'에 보유한 장외파생상품의 수를 곱한 금액만큼을 만기가 속한 사업연도의 이익으로, 'ELW의 인수가격 내지 재매수 가격에서 권리행사차금을 뺀 금액'에 보유한 ELW의 수를 곱한 금액만큼을 만기가 속한 사업연도의 손실로 각 회계 처리하였다.

마. 피고의 세무조정 및 이 사건 처분

1) 피고는, 유동성공급자인 원고가 실질적으로 ELW의 발행사와 동일한 역할을 수행하였는데, ELW의 발행사가 유동성공급자의 역할도 겸하는 경우에는 ELW를 발행하여 이를 투자자들에게 매도하는 때에 비로소 그 매도하는 시가대로 산정한 금액을 부채로 인식하고 이후에 ELW를 다시 매수하는 때에는 부채를 인식할 때의 시가를 기준으로 기존의 부채를 감소시킴과 동시에 부채를 인식할 때의 시가와 ELW를 다시 매수할 때의 시가 사이의 차액 상당액을 ELW의 거래손실로 처리하며 만기에는 그 때까지 인식한 ELW 매도로 인한 부채 상당액에서 권리행사차금을 뺀 금액을 이익으로 처리함에도, 원고의 경우에는 이와 달리 인수한 ELW를 투자자들에게 최초 매도할 때 인수가격과 시가의 차액 상당액을 당해 사업연도의 손금으로 산입하였으므로 이는 부당하다는 이유로, '원고가 ELW를 인수하여 이를 투자자들에게 최초 매도할 당시 인식한 손실 가운데 만기가 당해 사업연도에 도래하지 않는 ELW를 인수하여 매도함으로써 인식한 손실'을 손금에 산입하지 아니하고, 대신 원고가 ELW를 발행하였더라면 소요되었을 비용상당액을 발행수수료 명목으로 손금에 산입하며, 위와 같이 손금에 산입하지 아니한 금액을 그 다음 사업연도의 손금으로 산입하는 내용의 세무조정을 하였다.

3) 이 사건 처분

가) 피고는 2008 사업연도 법인세와 관련하여 원고에게, 위와 같이 손금에 불산입하는 금액을 당초 익금에 더하고 손금에 산입하는 발행수수료를 당초 손금에 더하여 소득금액을 조정하고 과세표준을 경정한 후 경정된 과세표준에 세율 25%를 적용하여 세액을 산출하는 등의 방식으로 법인세 OO,OOO,OOO,OOO원(본세 OO,OOO,OOO,OOO원, 과소신고 가산세 O,OOO,OOO,OOO원, 납부불성실 가산세 OO,OOO,OOO,OOO원)을 부과하였다.

나) 원고는 조세심판원에 위 부과처분의 취소를 구하는 심판을 청구하였으나, 조세심판원은 20OO. O. OO. '납부불성실 가산세의 미납부일수를 20OO. O. OO.까지로 계산하여 그 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각한다'는 결정을 하였고, 피고는 위 결정에 따라 납부불성실 가산세 중 O,OOO,OOO,OOO원을 환급하였다.[이하에서는 위 부과처분 중 이와 같이 환급된 금액을 제외한 법인세 OO,OOO,OOO,OOO원(본세 OO,OOO,OOO,OOO원, 과소신고 가산세 O,OOO,OOO,OOO원, 납부불성실 가산세 O,OOO,OOO,OOO원)의 부과처분을 '이 사건 처분'이라 한다].

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 을 제 4, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장

1) 피고의 주장

가) 권리의무 확정주의

법인세법 제40조에 따르면 법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 하도록 되어 있고, 이는 법인세법 제92조 제1항에 따라 외국법인에게도 준용된다. 원고가 발행사로부터 ELW를 인수한 가격 중 시가와 관계없이 형성되는 부분은 실현가능성이 없거나 그 손익이 실현가능성에 있어 상당히 성숙되었다고 할 수 없으므로, 이를 가지고 각 사업연도의 손금과 이익으로 확정되었다고 할 수 없다.

나) 실질과세원칙

(1) 원고는, ELW를 발행하지 아니하는 유동성공급자(LP)의 지위에 있는데도, ELW 발행사가 유동성공급자의 역할도 겸하는 경우와 동일한 경제적 실질을 가지고 있다. 그런데, 원고는 ELW의 발행사가 유동성공급자의 역할도 겸하는 경우의 회계처리와 달리, 발행사로부터 인수한 ELW를 투자자들에게 최초 매도할 때 인수가격과 시가의 차액 상당액을 당해 사업연도의 손금으로 산입함으로써 대규모 손실이 발생하는 것처럼 손실을 계상하였다. 이는 이미 존재하지 않는 손익을 계상하였거나 거래에 따른 손익을 과다하게 계상하는 것일 뿐 아니라, ELW를 인수한 사업연도와 ELW의 만기가 속한 사업연도가 다를 경우에는 특정 사업연도의 소득을 낮추기 위하여 전략적으로 ELW 거래를 하여 과세회피를 할 위험이 있으므로 부당하다. 따라서 원고의 경우에도, 발행사가 유동성공급자의 역할을 겸하는 경우와 마찬가지로, ELW를 인수한 이후 투자자들에게 이를 매도할 때 손실이 생긴 것으로 보지 않고 그 만기에 장외파생금융상품의 이익과 일체로 손익을 산정함이 국세기본법 제14조 제2항이 정하는 실질과세의 원칙상 타당하다.

(2) 특히, 원고는 인수한 ELW를 투자자들에게 매도할 때 시가로 판매할 수밖에 없음에도 불구하고, 시가와 전혀 무관하게 높은 가격으로 ELW를 인수하였다. 원고가 발행사로부터 ELW를 실현가능성이 없는 고가로 인수한 것은, 실제로 존재하지 않는 가상적인 손실이므로 국세기본법 제14조 제2항이 정하는 실질과세의 원칙상 부인되어야 한다.

(3) 설사 국세기본법 제14조 2항이 정하는 실질과세의 원칙에 따라 이 사건 처분이 정당화되지 않는다고 하더라도, 원고는 ELW 처분손실의 귀속시기를 1년 앞당겨 그로 인해 동 금액의 1년 동안의 시간가치라는 혜택을 부당하게 얻었고, 나아가 20OO. O. O. 이미 언론을 통해 보도된 법인세율의 인하로 인한 혜택을 부당하게 얻었으므로, 국세기본법 제14조 제3항에 따라 이 사건 처분은 적법하다. 실제로 법인세의 최고 세율은 2008 사업연도의 경우 25%이던 것이 2009 사업연도에는 22%, 2010 사업연도에는 20%로 낮아졌고, 2009년부터 ELW의 시장이 급격히 성장하여 2011년에는 신규상장종목수가 23,569개에 이르고 하루 평균 거래 대금이 1조 2,875억 원에 이르게 된 것은 결코 우연이 아니다.

2) 원고의 주장 요지

① 이 사건 처분과 같이 원고의 과세소득을 조정할 법률적 근거가 없는 점, ② ELW 거래와 장외파생상품 거래에 관한 원고의 회계처리는 법인세법상 손익귀속시기에 부합하는 점, ③ ELW 거래와 장외파생상품 거래는 기본적으로 그 상품의 특성 자체가 다를 뿐 아니라 거래 상대방, 법적 책임의 범위 등이 다른 전혀 별개의 거래인 점, ④ 유동성 공급자의 ELW 거래 및 장외파생상품 거래와 유동성 공급자도 겸하는 발행사의 ELW 거래는 그 경제적 실질이 전혀 다르므로 이를 동일하게 취득할 수 없는 점, ⑤ 원고로서는 이러한 거래형식을 선택할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 조세회피목적 자체가 존재할 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 권리의무 확정주의와 관련한 판단

가) 익금과 손금의 특정

(1) 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제14조

제1항은 '내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다'고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제92조 제1항에 따라 국내사업장을 가진 외국법인의 각 사업연도의 국내원천소득의 총 합계액에 준용된다(이하에서 보는 같은 법 제15조 제1항, 제19조 제1항, 제22조 본문, 제40조 제2항, 제41조 제1항 제1호, 제42조 제1항 본문도 마찬가지로 준용된다).

(2) 먼저 익금에 관하여 본다. 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항은 '익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다'고 규정하고, 같은 조 제3항은 '제1항의 규정에 의한 수익의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 법인세법 시행령 제11조 제2호는 '자산의 양도금액'을 익금에 산입할 수익으로 규정하고 있다. 따라서 원고가 위와 같이 자산인 ELW를 투자자들에게 매도하게 되면 그 양도금액이 익금에 산입된다.

(3) 다음 손금에 관하여 본다. 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 '손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다'고 규정하고, 같은 조 제4항은 '제1항의 규정에 따른 손비의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 법인세법 시행령 제19조 제2호는 '양도한 자산의 양도 당시의 장부가액'을 손금에 산입할 손비로 규정하고 있다. 나아가 장부가액에 관하여 보면, 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제22조 본문은 '자산의 평가차손은 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다'고 정하고 있고, 같은 법 제42조 제1항 본문은 자산의 장부가액을 증액 또는 감액(통틀어 '평가'라 한다)한 경우에도 그 평가일이 속하는 사업연도 및 그 후의 사업연도의 소득금액계산에 있어서 당해 자산의 장부가액은 그 평가하기 전의 가액으로 하도록 규정하고 있으므로, 결국 자산인 ELW의 장부가액은 그 취득가액이 된다. 그리고 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항 제1호, 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항 제1호에 따라 매입에 의하여 취득한 자산의 취득가액은 매입가액에 취득세・등록세 기타부대비용을 가산한 금액이 된다. 결국 원고가 ELW를 투자자들에게 매도함으로 인하여 그 매입가액인 인수가액이 손금에 산입된다.

나) 익금과 손금의 귀속시기

구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항은 '내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다'고 규정함으로써, 법인세법은 손익의 귀속시기에 관하여 권리의무확정주의를 채택하고 있다. 한편, 같은 법 제40조 제2항은 '제1항의 규정에 의한 익금과 손금의 귀속사업연도의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하고 있고, 구 법인세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것) 제68조 제1항 제3호, 제1호는 상품, 제품 또는 기타의 생산품을 제외한 자산의 양도로 인한 익금 및 손금의 귀속사업연도는 '그 대금을 청산한 날'로 정하고 있다. 이러한 규정에 비추어 보면 원고가 ELW를 최초로 투자자들에게 매도함으로 인하여 익금에 산입되는 그 양도금액과 손금에 산입되는 그 인수가액 모두 당해 ELW에 대한 매매대금이 지급되어 청산된 날이 속하는 사업연도의 익금과 손금으로 산입함이 타당하다. 그런데, 원고는 앞서 인정하였듯이 ELW를 투자자들에게 매도하면서 ELW의 인수가격에서 매도가격을 뺀 금액만큼의 손실을 매도 시점이 속한 사업연도의 손실로 인식하여 회계 처리하였고, 법인세 소득금액 계산시 매도 시점이 속한 사업연도에 ELW의 매도가격을 익금으로, 인수가격을 손금으로 산입하였다. 매도 시점이 속한 사업연도와 그에 따른 매매대금이 지급되어 청산된 날이 속하는 사업연도가 다르다는 사정이 보이지 않는 이상, 이러한 익금과 손금의 산입은 법인세법에 부합하는 것이다.

2) 실질과세원칙과 관련한 판단

가) 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항은 '과세의 대상이 되는 소득・수익・재산・행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다'고 규정하고, 제2항은 '세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득・수익・재산・행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다'고 규정하며, 제3항은 '제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다'고 규정하고 있다. 위 규정이 천명하고 있는 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다. 이는 조세법의 기본원리인 조세법률주의와 대립관계에 있는 것이 아니라 조세법규를 다양하게 변화하는 경제생활관계에 적용함에 있어 예측가능성과 법적안정성이 훼손되지 않는 범위 내에서 합목적적이고 탄력적으로 해석함으로써 조세법률주의의 형해화를 막고 실효성을 확보한다는 점에서 조세법률주의와 상호보완적이고 불가분적인 관계에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 판결 등 참조).

나) 다음의 여러 사정들을 위와 같은 실질과세의 원칙의 의의와 목적, 그리고 조세법률주의와의 관계에 비추어 종합적으로 고려하면, 원고가 직접 ELW를 발행하여 이를 투자자에게 판매하지 아니하고, 유동성 공급자의 지위에서 발행사가 발행한 ELW를 발행가격 그대로 인수하는 한편 발행사에 당해 ELW와 내용이 동일한 장외파생상품을 매도하고 위와 같이 인수한 ELW를 투자자들에게 판매한 후 ELW 인수가격과 매도가격의 차액 상당액을 당해 사업연도의 손금으로 산입한 것이, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 국세기본법 제14조 제2항, 제3항 또는 위 조항들이 구체화하고 있는 실질과세의 원칙에 근거하여 발행사가 유동성공급자의 지위를 겸하는 경우와 동일한 방식으로 원고의 과세소득을 조정한 이 사건 처분은 적법한 처분사유가 존재하지 않아 위법하다.

"(1) 다음의 사정들을 종합하면, 피고가 주장하는 바와 같이, 원고는 ELW를 발행하지 아니하는 유동성공급자(LP)의 지위(이하 '제3자 LP'라 한다)에 있음에도, ELW 발행사가 유동성공급자의 역할도 겸하는 경우(이하 '발행사 LP'라 한다)와 거의23) 동일한 경제적 실질을 가진다고 인정함이 타당하다.",(가) 발행사 LP가 발행사로서의 지위에서 가지는 경제적 실질은, ELW를 투자자들에게 매도하여 취득한 ELW 매각대금을 이익으로 취득하고, 기초자산의 만기평가가격이 행사가격을 초과할 경우 ELW 보유자가 ELW에 화체된 권리를 행사함으로써 그 지급의무가 발생하는 권리행사차금 상당액을 손실로 입게 되는 위험을 부담하는 것이다.

(나) 앞서 본 바와 같이, 원고는 제3자 LP로서, 유동성공급계약을 맺은 발행사가 그 계약과 관련하여 발행한 ELW를 모두 인수하는 한편, 그 ELW와 상품내용(기초자산, 발행가격, 행사가격, 만기 등)이 동일한 장외파생상품을 발행사에게 매도하였다. 이러한 형태의 거래로 인해, 발행사는 ELW를 원고에게 매각하면서 원고로부터 받은 ELW 매각대금 상당액을 다시 장외파생상품의 매수대금으로 원고에게 지급하였으므로, 발행사는 ELW 매각 대금 상당액의 경제적 이익을 누리지 않게 되었고, 만기에 기초자산의 평가가격이 행사가격보다 높아 ELW에 따른 권리행사차금을 지급할 의무를 부담하게 되더라도 원고로부터 매수한 장외파생상품에 화체된 권리를 행사함으로써 그 지급의무가 있는 금원 상당의 권리행사차금을 원고로부터 지급받게 되게 되어 결국 권리행사차금 상당의 손실을 볼 위험도 부담하지 않게 되었다.

반면 원고의 경제적 실질에 관하여 보면, 원고는 발행사에게 ELW 상품과 동일한 장외파생상품을 매도하고 발행사로부터 ELW 인수대금 상당액의 장외파생상품매각대금을 지급받음으로써, ELW를 투자자들에게 매도하여 취득하는 ELW 매각대금을 경제적 이익으로 취득하고, 기초자산의 만기평가가격이 행사가격을 초과할 경우 장외파생상품의 보유자인 발행사가 장외파생상품에 화체된 권리를 행사함으로써 그 지급의무가 발생하는 권리행사차금 상당의 손실을 입게 되는 위험을 부담하게 되었다.

(다) 결국, ELW 발행사가 취득하는 경제적 이익 및 부담하는 경제적 위험이 모두 원고에게 이전됨으로써, 원고는 발행사 LP와 거의 동일한 경제적 실질을 가진다.

(2) 그러나, 다음의 사정들을 종합하면, 제3자 LP인 원고가 위와 같이 발행사 LP와 거의 동일한 경제적 실질을 가지기 위해, 발행사로부터 발행가격으로 ELW를 인수하면서 발행사에게 당해 ELW와 동일한 내용의 장외파생상품을 매도한 행위를, 조세의 부담을 회피할 목적으로 이루어진 것이라거나 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취한 것이라고 볼 수 없다.

(가) 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 2009. 2. 4. 폐지되기 전의 것) 제28조의2 제1항, 제4항에 따르면, 외국증권업자가 국내에서 증권업을 영위하기 위하여 지점 기타 영업소를 설치하고자 하는 때에는 영업의 종류별로 금융위원회의 허가를 받아야 하고, 이와 같이 허가를 받은 지점 기타 영업소는 증권회사로 간주되므로, 원고는 외국증권업자로 증권회사가 아니지만, 원고의 영업소는 구 증권거래법에 따라 증권회사로 간주된다. 따라서 증권회사로 간주되는 원고의 영업소가 ELW를 발행하는 것이 가능한지 여부가 문제되나, 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 법무부는 2005. 12. 22. 외국증권업자의 국내 지점은 영업활동의 본거가 될 뿐 제3자와의 법률행위의 효력이 귀속되는 법적 주체는 아니므로 지점 명의로 ELW 등 유가증권을 발행할 수 없다는 유권해석을 한 사실이 인정된다. 결국 원고는 외국증권업자일뿐 구 증권거래법에 따른 증권회사가 아니기 때문에, 또한 원고의 지점은 구 증권거래법에 따른 증권회사로 간주되기는 하지만 지점 명의로 ELW를 발행할 수 없다는 법무부 유권해석 때문에, 원고 또는 원고 지점 명의로 ELW를 발행하여 이를 투자자들에게 판매하는 방식으로 ELW 관련 영업을 영위할 수 있는 방법은 선택할 수 없었다.

(나) 따라서, 원고가 발행사 LP와 거의 동일한 경제적 실질을 가지기 위해서는, 발행사로부터 ELW를 인수하면서 ELW와 동일한 내용의 장외파생상품을 발행사에 매도함으로써 실질적으로 기초자산 가격의 등락에 따른 이익의 실현가능성과 손실의 위험을 자신이 인수하는 방법밖에 없다. 즉, 장외파생상품 거래가 수반되지 않는다면, 기초자산 가격의 등락에 따른 이익의 실현가능성과 손실의 위험은 여전히 발행사에 남아있게 되고, 원고는 유동성공급자의 지위에서 ELW를 투자자들에게 매도하고 이를 다시 매수하면서 ELW 시간 등락에 따른 손익을 얻고 경우에 따라 만기시까지 보유하고 있는 ELW에 화체된 권리를 행사하여 권리행사차금을 지급받는 경제적 실질만을 가지게 되어, 실질적으로 일반 투자자들의 경제적 실질과 크게 다르지 않은 경제적 실질만을 가지게 된다.

(다) 피고는, 원고와 거래한 발행사의 경우 아무런 경제적 이익을 누리지 못하는데도 ELW를 발행하는 결과가 되어 비합리적인 형태의 거래라고 지적하나, 발행사의 입장에서 보더라도, 기초자산 가격의 등락에 따른 이익의 실현가능성은 누리지 못하는 대신, ELW 발행에 따른 확정적인 수수료를 얻으면서, 기초자산 가격 하락에 따른 손실을 입을 위험을 부담하지 않게 되는 결과가 되므로, 이러한 형태의 거래를 하는 것이 비합리적이라고 볼 수도 없다.

(라) 다음의 사정들을 종합하면, 원고가 ELW를 인수할 때 시가가 아닌 발행가격으로 인수한 것이 조세회피를 위한 것이라거나 비합리적인 거래에 해당한다고 할 수 없다. 갑 제12호증의 기재, 이 법원의 한국거래소에 대한 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 더하면, ELW의 발행사는 일반적으로 옵션의 가격 산출에 사용되는 블랙-숄즈 모델이라는 수식을 사용하되 그 모델의 한계를 극복하기 위해 추정변수를 사용하고 변수 추정의 불확실성에 대한 예상 위험회피거래비용 등 제반비용을 고려하여 수학적 산식으로 발행가를 도출하는 사실, 한국거래소는 2014년 11월경까지 ELW의 발행가액을 규제하면서 만일 ELW의 발행가액이 한국거래소가 제시한 하한에 미달할 경우 상장을 승인하지 않은 사실이 인정된다. 이처럼 ELW의 발행가 산출과정은 나름의 합리성을 가지고 있을 뿐 아니라, 한국거래소가 발행가의 결정에 영향을 미쳤다는 사정을 고려하면, 원고와 같은 유동성공급자나 발행사가 발행가를 임의로 결정할 수 있는 구조가 아니었다. 또한, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 2, 갑 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 발행사가 ELW를 발행하기 위해 인수자를 공모하는데 사용되는 투자설명서의 내용은 공모가격과 발행가격이 동일함을 전제로 하여 기재되어 있는 사실, ② 발행사가 유동성 공급자와 ELW 유동성공급계약을 체결할 때에도 발행가에 인수하는 증권 수를 곱하는 방식으로 인수대금을 계산함으로써 발행가가 인수가격과 동일하다는 것을 전제로 하고 있는 사실, ③ 원고가 인수한 ELW의 발행가액보다 투자자들에게 최초로 매도한 금액이 항상 낮은 것은 아닌 사실 등이 인정되고, 이러한 사실들에 ④ 유가증권시장 상장규정 시행세칙(2013. 5. 13. 규정 제917호로 전부개정되기 전의 것) 제13조의2 제3호가 ELW 신규상장신청서의 첨부서류 중 하나로 ELW의 납입을 증명할 수 있는 서류를 들고 있으므로 만일 유동성 공급자가 발행가액보다 낮은 가격으로 ELW를 인수하게 된다면 발행사가 발행가액과 인수가액의 차액 상당액을 대신 납입해야 하는데 그러한 대납의 적법 여부도 문제이지만, 장외파생상품거래로 인해 확정적인 발행수수료 외에 아무런 수익을 기대할 수 없는 발행사가 그와 같은 금액을 대납하면서까지 발행가액보다 낮은 가격으로 ELW를 인수하도록 승낙할 이유가 없는 점, ⑤ 원고가 ELW를 인수하는 단계에서 추후 최초 투자자에게 매도할 때의 시장가격을 미리 결정할 수 없을 뿐 아니라 예측하기도 어려운 점 등을 종합하면, 원고가 조세회피를 위하여 시가와 무관한 높은 가격인 발행가격으로 ELW를 인수하였다고 볼 수 없다.

(3) 그 밖에도 조세회피목적을 인정하는데 장애가 되는 간접사실들이 있다.

(가) 피고의 과세논리 그 자체에 따르더라도, 각 사업연도의 법인세율의 차이, 소득조정과정에서 추가적으로 손금에 산입된 발행수수료 등의 요인을 무시한다면, 전체 사업연도를 통틀어 보아 결과적으로 손익의 귀속연도와 그에 따른 법인세 과세표준의 귀속연도만 변경되는 것이기 때문에 전체 사업연도를 통틀어 추가적으로 납부하여야 할 본세는 문제되지 아니하고, 단지 사후적 측면에서 신고・불성실 가산세만이 문제될 뿐이다.

(나) 피고의 주장과 같이, 만일 원고가 ELW를 인수한 사업연도에 많은 손실을 발생시키고 그 만기가 도래하는 사업연도에 많은 이익을 발생시킴으로써 대규모의 손실을 조기에 인식하여 조세의 부담을 회피하려 하였다면, 원고는 ELW를 인수한 사업연도와 그 만기가 도래하는 사업연도가 다른 경우에 집중하여 ELW 거래를 했어야 할 것인데, 인수일이 속하는 사업연도와 만기가 도래하는 사업연도가 동일한 ELW의 거래를 한 비중이 그렇지 않은 ELW의 거래를 한 비중과 비슷하거나 사업연도에 따라서는 오히려 많기도 한 점을 고려하면 원고가 ELW 거래와 장외파생금융상품거래를 통하여 조세회피를 의도하였다고 볼 수 없다.

(다) 피고가 주장하는 바와 같이, 2008 사업연도와 2009 사업연도의 법인세율의 차이로 인하여 2008 사업연도의 법인세액의 차이가 일부 발생하게 되는 점은 인정되나, 다음의 사정들을 고려할 때, 이는 법인세율의 변동이라는 예외적이고 우연한 사정으로 인해 발생한 결과에 불과한 것으로 보일 뿐, 원고가 이를 이용해 조세의 부담을 회피할 목적이 있었다고 보기 어렵다. 을 제7, 8호증의 각 기재에 의하면 2008. 6. 3. 무렵 법인세율 인하에 대한 언론보도가 있었던 사실은 인정된다. 그러나, ① 2009 사업연도의 법인세율 인하는 2008. 12. 26.에 개정된 법인세법(법률 제9267호)에 따른 것인 점, ② 갑 제14, 15, 16호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고는 이미 20OO. OO. O.경 금융위원회에 장외파생금융상품 거래업무 겸영인가를 신청한 사실, 그 신청서에는 '당해 업무의 겸영에 따르는 사업계획서, 리스크관리 및 내부통제관련 조직도(조직, 조직별 업무분장, 담당 임직원, 주요 경력), 전산시스템 구축도' 등이 첨부되어 있는 사실 등이 인정되므로 원고는 적어도 2007년경부터 ELW 거래 및 장외파생상품 거래를 준비하여 온 것으로 보이는 점, ③ 만일 피고의 주장과 같이 원고가 2009년 사업연도의 법인세율 인하를 이용하여 조세를 회피할 의도였다면 법인세율이 인하되기 직전인 2008 사업연도에만 당해 사업연도에 만기가 도래하지 않는 ELW를 투자자들에게 매도하여 손실을 발생시켰어야 할 것인데, 갑 제18, 19호증의 각 기재에 의하면, 원고는 그 이후에도 2010 사업연도 말까지 계속하여 당해 사업연도에 만기가 도래하지 않는 ELW를 투자자들에게 매도한 사실이 인정되는 점 등의 사정을 고려할 때, 원고가 법인세율의 인하를 미리 예상하고 그로 인한 법인세율 차이에 따른 조세회피 결과를 달성하고자 ELW거래 및 장외파생상품 거래를 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 소결론

결국 이 사건 처분은 적법한 처분사유가 존재하지 않아 위법하므로 취소되어야

한다.

3. 결 론

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.