[1] 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위를 적법한 대표자가 상고심에서 추인할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 비법인 사단의 총유재산에 관한 소송이 사원총회의 결의 없이 제기된 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 종중총회 소집통지의 대상과 방법 / 소집통지를 받지 않은 종중원이 다른 방법에 의하여 이를 알게 된 경우, 그 종중원이 참석하지 않았다고 하여 종중총회를 무효라고 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 민사소송법 제52조 , 제60조 , 제64조 [2] 민법 제31조 , 제71조

[1][2] 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 (공2007하, 1544) [1] 대법원 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결 (공2001하, 1710) 대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결 (공2016하, 1103) [2] 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결 (공1994상, 1654) 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다70169 판결

예안이씨 창원공파종중 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 윤재식 외 2인)

예안이씨 감사공파종중 (이칭: 예안이씨 중앙종친회) (소송대리인 법무법인 융평 담당변호사 조재우 외 2인)

서울고법 2017. 12. 15. 선고 2016나11792 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 각 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 이 사건 임시총회 개최 과정의 적법성에 관하여

원심은, 다음과 같은 이유로 이 사건 임시총회는 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위가 확정되지도 않고 원고의 여성 종중원 등 통지가 가능한 피고 종중원 일부에게 소집통지를 결여한 채 개최되었으므로, 이 사건 임시총회에서 이루어진 ‘이 사건 준재심의 소제기 권한을 회장 소외 1과 부회장 소외 2에게 위임한다.’는 내용의 결의가 무효라고 보아, 이 사건 준재심의 소는 피고의 총회 결의 없이 제기된 것으로써 부적법하다고 판단하였다.

가. 피고는 1979년 작성된 족보(을 제1호증)를 기초로 작성된 이 사건 종원명단에 근거하여 그 당시 소재를 파악하고 있던 피고 종중원 623명에게 우편물 발송 또는 직접 교부의 방식으로 2014. 10. 4.자 이 사건 임시총회 소집통지를 하였다고 주장한다. 이러한 피고의 주장에 따르면, 피고는 원고와 예안이씨 감역공파종중을 아우르는 상위 종중이므로 원고 종중원은 모두 피고 종중원 자격을 갖추고 있다.

나. 피고는 종중원 등록기간을 2013. 9. 1.부터 같은 해 10. 30.로 정하여 종중원 등록절차를 진행하던 중 2013. 12. 7. 개최된 임시총회에서는 등록된 종중원 수가 총 505명(그중 원고 종중원 수 254명)이라고 밝혔고, 그로부터 3개월 후인 2014. 3. 22. 임시총회를 개최하면서는 총 종중원 수(그중 원고 종중원 300명)를 845명으로 하는 종원명단(을 제45호증)에 근거하여 그중 801명에게 소집통지서를 우편발송하였으며, 2014. 3. 22. 임시총회에서 피고 종중원들에게 종친회원등록경과보고서를 배포하였는데, 위 보고서에는 등록된 종중원 총수가 729명(그중 원고 종중원 수 234명)으로 기재되어 있다. 반면 이 사건 종원 명단에는 피고 종중원 총수가 623명으로 기재되어 있는 등 피고가 이 사건 임시총회 소집통지를 한 피고 종중원 총수와 비슷한 시기에 파악한 피고 종중원 총수 및 그중 원고 종중원 수 사이에 현저한 차이가 있다.

다. 피고는 2014. 3. 22. 임시총회를 개최할 당시 원고 종중원 64명으로부터 의결권을 위임받으면서 그들로부터 위임장을 교부받아 위 64명의 주소를 파악할 수 있었음에도 이 사건 임시총회 소집통지를 하면서 그중 11명에게는 위 위임장에 기재된 주소와 다른 주소로 소집통지서를 우편발송하였고, 17명에게는 소집통지를 하지 않았다.

라. 피고는 2014. 3. 22. 임시총회를 개최할 때는 원고의 여성 종중원 41명에게 소집통지를 하였음에도 이 사건 임시총회 개최 시에는 위 41명에게 소집통지를 하지 않았다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 종중총회의 소집통지에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 소송행위의 추인에 관하여

가. 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있으며 ( 대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결 등 참조), 이는 비법인 사단의 총유재산에 관한 소송이 사원총회의 결의 없이 제기된 경우에도 마찬가지이다. 한편 종중총회는 종원에 관한 족보의 기재가 잘못 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 가능한 노력을 다하여 종중원들의 소재를 파악하여 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하되, 그 소집통지의 방법은 반드시 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고, 구두 또는 전화로 하거나 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하며 ( 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결 , 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조), 소집통지를 받지 않은 종중원이 다른 방법에 의하여 이를 알게 된 경우에는 그 종중원이 종중총회에 참석하지 않았다고 하더라도 종중총회의 결의를 무효라고 할 수 없다 ( 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다70169 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 피고가 당심에 이르러 다음과 같은 사실 등을 주장하면서 이에 부합하는 참고자료를 제출하고 있음을 알 수 있다.

(1) 피고는 원심 변론종결 이후인 2018. 1. 24.경 종친회원 조사등록 업무추진을 위한 임원회의를 개최한 다음, 2018. 2. 2. 중앙일보에 예안이씨 지저공의 후손으로서 생존한 만 19세 이상의 성인 남녀 종중원들에 대하여 성명과 연락처, 가족관계 등을 등록할 것을 요청하는 내용의 공고를 게재하였다.

(2) 피고는 2018. 2. 5. 하위종중인 원고를 포함한 각 지파(지파)의 사무국장과 총무들에게 피고의 종친회원 명부 보완작성을 위하여 각 지파의 회원명부를 제출해 줄 것을 요청하였으나, 원고 측은 이에 불응하였다.

(3) 피고는 2018. 2. 8. 당시까지 족보인 ‘전의예안이씨대동보’ 등을 토대로 확인된 종중원을 제외한 나머지 종중원 598명에게 ‘종친회원 등록안내문’을 발송하면서 주변에 위 안내문을 받지 못한 종중원이 있으면 그들에게 알려 종친회원으로 등록할 수 있도록 협조를 요청하였다.

(4) 피고는 2018. 3. 13. 위 공고절차와 족보 등을 통해 확인된 종친회원 등록대상자 1,971명 중 그때까지 소재가 파악된 1,408명을 대상으로 종중원 명단을 작성한 후, 같은 날 그들에게 2018. 3. 24. 11:00경 여주시 강변북로 50 축협하나로마트 2층 회의실에서 ‘종친회원 등록·확정에 대한 추인, 이 사건 임시총회 결의내용의 추인, 제2영동고속도로 사업에 편입된 피고 소유의 토지 수용보상금 수령 및 피고의 토지소유권 이전 관련소송 제기에 관한 권한의 위임과 추인(이 사건 준재심, 손해배상청구 등)’이라는 임시총회 안건이 포함된 2018. 3. 24.자 임시총회 소집통지서를 발송하였는데, 위 소집통지서에는 그때까지 종친회원으로 등록하지 못하였거나 위 소집통지서를 받지 못한 종중원에게도 임시총회 개최사실을 알려줄 것을 요청하는 내용이 포함되어 있다.

(5) 피고는 2018. 3. 15. 중앙일보에 위 소집통지서와 동일한 내용의 임시총회 개최사실을 공고하였고, 당시 공고에는 등록절차를 마치지 않거나 주소변경, 주소확인 거부 등의 사유로 총회소집 안내를 받지 못한 종중원들에 대하여는 위 공고로 소집통지에 갈음한다는 내용이 포함되어 있다.

(6) 피고는 2018. 3. 24. 위 회의실에서 임시총회를 개최하였고, 그 자리에서 종중원 253명(위임장 제출 168명 포함)이 참석한 가운데 기존에 소외 1이나 소외 3이 피고의 대표자로서 한 이 사건 준재심의 소에 관한 소송행위를 추인하기로 결의(찬성 250명, 기권 3명)하였다.

다. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 종중원들의 소재를 파악하기 위한 가능한 노력을 기울인 끝에 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원들에게 개별적으로 소집통지를 하였다고 볼 수 있고, 나아가 2018. 3. 24.자 임시총회가 적법하게 개최되어 그 임시총회에서 소외 1이나 소외 3이 피고의 대표자로서 기존에 이 사건 준재심의 소에 관하여 한 소송행위를 추인하기로 결의함으로써, 이 사건 준재심의 소제기와 제1심 및 원심에서 이루어진 기존의 소송행위 모두 그 행위 시에 소급하여 유효하게 되었다고 볼 여지가 있다.

라. 따라서 원심으로서는 피고가 당심에 제출한 참고자료를 토대로 피고가 주장하는 사실이 인정되는지 여부 등을 추가로 심리한 후 2018. 3. 24.자 임시총회가 적법하게 개최되었는지, 위 총회에서 이 사건 준재심의 소에 관한 기존 소송행위에 대한 추인결의가 적법하게 이루어졌는지 판단할 필요가 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.