[1] 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립한다. 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면, 그 기재는 불실기재에 해당한다. 그러나 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고, 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우, 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상, 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다. [2] 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사와 달리, 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 주식회사의 경우, 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면, 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도, 도저히 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여, 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 한다.

[1] 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재하더라도 무효에 해당하는 하자가 있는 경우, 공정증서원본불실기재죄가 성립하는지 여부(적극) / 공정증서원본에 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 거기에 취소사유인 하자가 있는 경우, 공정증서원본불실기재죄가 성립하는지 여부(소극)

[2] 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 주식회사에서 총 주식의 대다수를 소유한 지배주주 1인이 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 의사록을 허위로 작성한 경우, 그 주주총회의 결의가 존재한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 형법 제228조 [2] 상법 제363조 , 제368조 , 제373조 , 제380조

[1] 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도4910 판결 [2] 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결 (공2007상, 490)

피고인

검사

서울서부지법 2017. 12. 7. 선고 2017노1182 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립한다. 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면, 그 기재는 불실기재에 해당한다. 그러나 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고, 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우, 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상, 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다 ( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4012 판결 참조).

한편 총 주식을 한 사람이 소유한 이른바 1인 회사와 달리, 주식의 소유가 실질적으로 분산되어 있는 주식회사의 경우, 실제의 소집절차와 결의절차를 거치지 아니한 채 주주총회의 결의가 있었던 것처럼 주주총회 의사록을 허위로 작성한 것이라면, 설사 1인이 총 주식의 대다수를 가지고 있고 그 지배주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되어 있다 하더라도, 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하여, 그 주주총회의 결의는 부존재하다고 보아야 한다 ( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결 등 참조).

2. 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

가. 제1심은, 피고인이 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라고 한다)의 주식 전부를 소유하면서 다만 그중 30%를 공소외 2에게 명의신탁한 것이라는 피고인의 주장을 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다.

나. 원심도, 피고인이 2015. 8. 7.자 임시주주총회 개최과정에서 이사회 결의를 거치지 아니하였고, 주주명부상 30%의 주식지분을 보유하고 있는 공소외 2에게 정관에 따른 임시주주총회의 소집통지를 하지도 아니하였으며, 정관에 규정된 주주총회 소집 장소가 아닌 곳에서 피고인에 의하여 의결이 있었던 것으로 임시주주총회 의사록을 작성한 사실을 인정하였다.

3. 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 공소외 1 회사의 주식을 실질적으로 모두 소유한 경우가 아닌 이상, 이 사건에서 공소외 1 회사의 법인등기부 변경신청의 원인이 된 2015. 8. 7.자 임시주주총회 결의에는 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 경우에 해당한다. 따라서 위 변경신청은 허위의 사실을 신고한 때에 해당하고, 그에 따라 이루어진 변경등기도 원인무효의 등기로서 불실의 사실이 기재된 것으로 볼 여지가 있다.

4. 그럼에도 원심은 다음과 같은 이유 등을 들어, 2015. 8. 7.자 임시주주총회 결의의 하자가 결의의 취소사유에 불과하다고 단정하고, 공소외 1 회사의 법인등기부에 기재되기 전에 위 임시주주총회 결의가 취소의 소에 의하여 취소되었다고 볼 자료가 없다고 하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하고 말았다. 즉, ① 2015. 8. 7.자 임시주주총회는 정당한 소집권자인 피고인이 개최하고 피고인의 의사대로 의사록이 작성되었으므로, 공소외 1 회사 내부의 의사결정 자체가 없었다고 볼 수 없다. ② 피고인이 적어도 공소외 1 회사의 70%의 주식을 보유하고 있어 정관상 의결정족수를 충족하고 있다. ③ 상법이나 정관 규정을 위반한 위 임시주주총회의 소집 결의, 통지의 흠결은 주주총회 결의의 취소사유에 불과하다.

이러한 원심판단에는 주주총회 결의의 취소 또는 부존재 사유 및 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 박상옥(주심) 박정화