공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당하는 것이나, 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다.

[1] 공정증서원본 기재사항에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우 공정증서원본불실기재죄의 성부(소극)

[2] 기망에 의하여 체결된 증여계약에 기하여 소유권이전등기를 경료한 경우 공정증서원본불실기재죄가 성립하지 아니한다고 한 사례

[1] 형법 제228조 제1항 [2] 형법 제228조 제1항

[1] 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결(공1993하, 2835) 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결(공1996하, 2262) 대법원 1997. 1. 24. 선고 95도448 판결(공1997상, 696)

피고인

검사

광주지법 2004. 6. 11. 선고 2004노571 판결

상고를 기각한다.

공정증서원본불실기재죄는 공무원에 대하여 허위신고를 함으로써 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하게 하는 경우에 성립하는바, 공정증서원본에 기재된 사항이 부존재하거나 외관상 존재한다고 하더라도 무효에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당하는 것이나, 기재된 사항이나 그 원인된 법률행위가 객관적으로 존재하고 다만 거기에 취소사유인 하자가 있을 뿐인 경우 취소되기 전에 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재는 공정증서원본의 불실기재에 해당하지는 않는다 ( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93도698 판결 , 1996. 6. 11. 선고 96도233 판결 , 1997. 1. 24 선고 95도448 판결 등 참조).

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인의 시조부인 변한기가 그 소유인 판시 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 동생인 변진채에게 증여하고, 변진채는 이를 김영열에게 매도하였으나 아직 그 소유권이전등기가 경료되지 아니한 상태에서 변한기가 사망하였는데, 피고인은 2003. 2. 28.경 변한기의 공동상속인들 중 위 증여 및 매도사실을 모르는 변용선, 변연주, 변연삼, 변순덕, 변연중, 변연길, 변옥순을 기망하여 그들의 각 상속지분을 피고인에게 증여한다는 증여계약서 및 그에 기한 토지소유권이전등기신청서를 작성하게 하여 판시 등기소 등기공무원에게 제출함으로써 이 사건 토지의 등기부에 위 상속권자들의 지분 286분의 182를 피고인 앞으로 소유권이전등기가 경료되게 하여 공정증서원본에 불실의 사실을 기재하고, 그 등기부를 위 등기소에 비치하게 하여 이를 행사하였다는 것이다.

앞서 본 법리에 의하면, 공소사실 자체에 의하더라도 위 상속권자들의 지분 286분의 182에 관한 피고인 명의의 소유권이전등기의 원인행위인 증여계약은 객관적으로 존재하는 것이므로, 설사 거기에 취소사유에 해당되는 위와 같은 기망이라는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 그 증여계약이 취소되지 아니한 이상 피고인이 등기공무원에게 허위의 사실을 신고하여 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이라고 할 수 없다.

같은 취지에서, 이 사건 공소사실에 관하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담