절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 한다.

[1] 절도죄에서 ‘절취’의 의미 및 어떤 물건이 타인의 점유하에 있는지 판단하는 기준

[2] 갑은 강제경매 절차에서 피고인 소유이던 토지 및 그 지상 건물을 매수한 후 법원으로부터 인도명령을 받아 인도집행을 하였는데, 피고인이 인도집행 전에 건물 외벽에 설치된 전기코드에 선을 연결하여 피고인이 점유하며 창고로 사용 중인 컨테이너로 전기를 공급받아 사용하였다고 하여 절도로 기소된 사안에서, 피고인은 인도명령의 집행이 이루어지기 전까지는 당초부터 피고인이 점유·관리하던 전기를 사용한 것에 불과할 뿐 타인이 점유·관리하던 전기를 사용한 것이라고 할 수 없고, 피고인에게 절도의 범의도 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 형법 제329조 [2] 형법 제329조 , 제346조

[1] 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 (공1999하, 2570) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결 (공2008하, 1210)

피고인

피고인

수원지법 2016. 9. 7. 선고 2016노964 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

1. 이 사건 공소사실 중 담장 절도의 점에 관한 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 담장 절도의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 관련 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 이 사건 공소사실 중 전기 절도의 점에 관하여 직권으로 판단한다.

가. 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인은 용인시 처인구 (주소 생략) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 그 지상 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 소유자였고, 피해자 공소외인은 강제경매 절차에서 이 사건 토지 및 건물을 매수한 자인데, 피고인은 2014. 11. 말경부터 2014. 12. 19.경까지 이 사건 건물 외벽에 설치된 전기코드에 선을 연결하여 피고인이 점유하며 창고로 사용 중인 컨테이너(이하 ‘이 사건 컨테이너’라 한다)로 전기를 공급받아 사용함으로써 시가 약 4,460원 상당의 전기 약 24kw를 절취하였다는 것이고, 이에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다.

나. 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 한다 ( 대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 , 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결 등 참조).

다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 피해자는 강제경매 절차에서 피고인 소유이던 이 사건 토지 및 건물을 매수하고 나서 법원으로부터 피고인을 피신청인으로 한 인도명령을 받은 후 2014. 12. 16. 집행관에게 위임하여 이 사건 토지 및 건물에 관한 인도집행을 한 사실, 피고인은 이 사건 건물 외벽에 설치된 전기코드에 선을 연결하여 이 사건 컨테이너로 전기를 공급받아 사용한 사실, 이 사건 건물에 부착된 계량기의 검침결과 2014. 11. 19.부터 2014. 12. 19.까지의 전기사용량은 24kw인 사실을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인은 인도명령의 집행이 이루어지기 전까지는 이 사건 건물을 점유하면서, 이 사건 건물에 들어오는 전기를 점유·관리하였다고 봄이 상당하고, 피고인이 이 사건 건물에 설치된 전기코드에 선을 연결하여 이 사건 컨테이너로 전기를 공급받아 사용하였다고 하더라도 이는 당초부터 피고인이 점유·관리하던 전기를 사용한 것에 불과할 뿐, 이를 타인이 점유·관리하던 전기를 사용한 것이라고 할 수 없으며, 피고인에게 절도의 범의가 있었다고도 할 수 없다. 또한 이 사건 건물에 부착된 계량기의 검침결과는 1달 동안의 전기사용량을 나타내는 것에 불과할 뿐 피고인이 인도명령 집행 이후에도 전기를 사용하였다는 증거가 되기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거는 찾을 수 없다.

그럼에도 불구하고, 원심은 피고인의 위와 같은 전기사용행위가 절도죄에 해당한다고 판단하였으니, 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 절도죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 그러므로 원심판결 중 전기 절도 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분 공소사실과 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 이상훈 조희대 박상옥(주심)