[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가가 재량행위에 속하는지 여부(적극)

[2] 재량행위에 대한 사법심사의 판단 대상

[1] 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 제2호 , 제58조 제1항 제4호 , 제3항 , 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 [별표 1의2] 제1호 (라)목, 건축법 제11조 제1항 [2] 행정소송법 제26조 [증명책임], 제27조

[2] 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 (공2005하, 1353) 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 대법원 2014. 4. 24. 선고 2012두25590 판결

농업회사법인 유한회사 순천씨엔알

순천시장 (소송대리인 법무법인 다비다 담당변호사 조동섭)

광주고법 2015. 7. 2. 선고 2015누5466 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충의견서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2013. 7. 16. 법률 제11922호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다)에서 정한 토지의 형질 변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항 의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제2호 의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호 , 제3항 , 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」(이하 ‘국토계획법 시행령’이라 한다) 제56조 [별표 1의2] 제1호 (라)목 등의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제56조 제1항 제2호 에 따른 토지의 형질변경허가는 그 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다. 한편 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다 ( 대법원 2014. 4. 24. 선고 2012두25590 판결 등 참조).

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실들을 알 수 있다.

가. 원고는 2013. 8. 9. 피고에게 순천시 (주소 생략) 외 2필지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다) 지상에 음식물류 폐기물처리시설(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)을 신축함으로써 토지 형질변경행위 등을 수반하는 내용의 건축허가 신청을 하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다).

나. 피고는 2013. 8. 26. 원고에게 ‘이 사건 신청지로부터 300m 내지 700m 거리에 3개 마을 100가구 주민들이 거주하는데, 이 사건 시설을 가동할 경우 음식물쓰레기 운반 및 처리과정에서 악취로 인한 주민 불편 및 환경오염, 위해발생 등이 발생할 우려가 있으므로, 국토계획법 제58조 및 국토계획법 시행령 제56조 [별표 1의2] 제1호 (라)목에서 정한 개발행위허가기준에 맞지 아니한다.’는 등의 이유를 들어 이 사건 신청을 불허가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

다. 이 사건 처분 당시 이 사건 신청지 인근에 위 3개 마을 100가구의 주민들이 거주하고 있었고 다수의 축사가 있었다.

라. 한편 이 사건 시설과 유사한 공법으로 2012. 1.경 설치·시공된 이천시 소재 (주)보성씨엔알 운영의 음식물류 폐기물처리시설(이하 ‘이천시 시설’이라 한다)의 경우, 2012년 설치검사에서 악취방지법 제7조 제1항 , 악취방지법 시행규칙 제8조 제1항 , [별표 3] 제1호가 정한 기타지역의 배출허용기준(희석배수 기준으로 배출구 500배 이하, 부지경계선 15배 이하)을 충족하였으나, 2013. 5. 2.경 점검 결과 퇴비화공정 건물의 배출구에서 희석배수 1,000배의 악취가, 2013. 10. 29.경 점검 결과 퇴비화공정 건물의 배출구에서 희석배수 2,080배, 부지경계선에서 희석배수 20배의 악취가 각 측정되어 위 배출허용기준을 초과하였다.

3. 위와 같은 사실관계를 전제로 원심은, ① 이 사건 시설은 완전 밀폐 상태에서 음식물쓰레기를 처리하도록 설계되어 있어 개방형 처리시설과는 근본적 차이가 있고, 운영 중 발생 악취도 악취제어시설을 통하여 탈취 후 대기로 방출되는 방식인 점, ② 이천시 시설에서 2013. 11.경 이후 배출허용기준을 초과한 악취 발생이 적발되지 않은 점 등에 비추어, 이 사건 시설에서 향후 허용기준을 초과하는 악취가 발생할 우려가 있다고 보기 어렵다는 등의 이유를 들어, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 사실을 오인하였거나 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다.

4. 가. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

(1) 이 사건 시설이 밀폐 상태에서 음식물 폐기물을 처리하도록 설계되었다 하더라도, 일정량의 악취배출은 불가피하다고 보인다. 실제로 이천시 시설에서 이미 2차례 배출기준을 초과하는 악취가 배출되었고, 특히 2013. 5. 2.경 허용기준을 초과하는 악취가 1차로 측정된 후 5개월 이상이 지난 2013. 10. 29.경에도 보완이 이루어지지 않은 채 상당히 높은 수치의 악취가 2회에 걸쳐서 측정된 바 있다.

그럼에도 원고는 이천시 시설에서 배출기준을 초과하는 악취가 배출된 이유가 무엇인지, 현재 개선되었다면 어떠한 방법을 사용하였는지, 그러한 개선책을 이 사건 시설에 어떻게 적용할지 등에 관하여 아무런 주장·증명을 하지 아니하였다. 또한 이 사건 시설과 이천시 시설은 처리 용량 등에 있어 차이가 있는 것으로 보이는데, 그러한 차이를 감안하여 이 사건 시설의 악취 배출 예상수치를 확인할 수 있는 객관적 자료도 기록상 존재하지 아니한다. 그렇다면 이러한 사항들에 대한 확인 없이 2013. 11.경 이후 배출기준을 초과하는 악취가 검출되지 않았다는 사정만을 들어 쉽사리 이 사건 시설로 인한 악취 등 위해 발생의 우려가 없다고 단정하기 어렵다.

(2) 더욱이 이 사건 신청지 부근에 다수의 축사가 있고, 이로 인한 악취가 상존함을 원고도 인정하고 있다. 따라서 설령 이 사건 시설이 기존의 개방형 시설보다 악취 배출량이 적고 악취방지법령이 정한 배출허용기준을 충족한다 하더라도, 그 운영에 따라 배출되는 악취가 기존 축사의 배출악취와 더불어 대기오염을 가중시킴으로써 인근 주민들의 보건·위생상 위해를 발생시킬 가능성 역시 배제할 수 없어 보인다.

나. 결국 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고의 악취저감대책 방안이 적절하여 악취로 인한 환경오염 내지 위해발생의 우려가 없다거나, 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 악취로 인한 환경오염 등을 예방하기 위한 공익상 필요보다 현저히 커 비례의 원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다. 따라서 원심으로서는 이천시 시설에서의 악취 발생 원인 및 개선책 유무 등에 비추어 이 사건 시설에서 배출기준을 초과하는 악취가 배출될 가능성이 있는지, 이를 방지하기 위한 대책은 충분한지와 더불어, 이 사건 신청지 인근 마을들의 기존 악취 정도와 이 사건 시설의 운영에 따라 악취 정도가 가중될 우려는 없는지 등에 관하여 추가로 심리한 다음 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것인지를 판단하였어야 한다.

그럼에도 원심은 위와 같은 점에 대한 충분한 심리 없이 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.