2019노3118 의료법위반

1.박○○(62-1),의사

주거 대구

등록기준지 대구

2.김○○(79-1),자영업

주거 대구

등록기준지 대구

3.김△△(64-1),응급구조사

주거 안동시

등록기준지 서울

검사(피고인 박○○, 김△△에 대하여) 및 피고인 박○○, 김○○

서동인(기소), 김승미(공판)

변호사 조창학(피고인 박○○를 위하여)

변호사 손주환(피고인 김○○을 위하여)

변호사 임정주(피고인 김△△을 위한 국선)

대구지방법원 영덕지원 2019. 7. 24. 선고 2018고단186 판결

2020. 8. 21.

검사와 피고인 박00, 김○○의 각 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 검사

(1) 사실오인(무죄부분에 대하여)

봉합행위는 의사만이 할 수 있는 진료행위 그 자체임에도, 봉합행위를 진료보조 행위로 보고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 사실오인의 위법이 있다.

(2) 양형부당

원심의 형(피고인 박○○: 징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사명령 160시간)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 박○○

(1) 사실오인, 법리오해(피고인 김○○과의 공동범행 부분에 대하여) 피고인 박00는 공소사실과 같이 피고인 김○○이 수술용 시멘트나 스테인리스관을 환자의 신체에 직접 삽입하도록 한 사실이 없고, 피고인 김○○은 피고인 박○○의 지시·감독에 따라 수술용 시멘트를 금속관에 주입하거나 스테인리스 관을 잡는 행위를 했을 뿐이다. 수술용 시멘트 배합행위는 진료보조행위에 해당한다.

(2) 양형부당

원심의 형(징역 1년, 집행유예 2년, 사회봉사명령 160시간)은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 김00

(1) 사실오인, 법리오해(피고인 박○○과의 공동범행 부분에 대하여)

각 의료법위반 범행이 실체적 경합관계에 있음에도 각 행위별로 공소사실이 명확하게 특정되어 있지 않아 피고인 김○○에 대한 공소는 기각되어야 한다. 피고인 김○○은 공소사실과 같이 수술용 시멘트나 스테인리스 관을 환자의 신체에 직접 삽입한 사실이 없다. 설령 피고인 김○○이 수술용 시멘트나 스테인리스 관 삽입행위를 하였더라도, 이는 진료보조행위로서 허용되거나 의사인 피고인 박○○의 지시에 따른 행위로 위법성이 조각된다.

(2) 양형부당

원심의 형(징역 6월, 집행유예 1년, 사회봉사명령 40시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 검사의 사실오인 주장에 관한 판단

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 김△△이 피고인 박00의 지시에 따라

'스테리 스트립(Steri-Strips)'이라는 의료용 테이프를 이용하여 절개된 수술 부위를 봉합하는 행위(이하 '이 사건 봉합행위'라 한다)는 간호조무사인 피고인 김△△이 의사의 지시·감독 하에 할 수 있는 진료보조 행위이므로 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 봉합행위가 의료법 위반행위에 해당한다는 점을 인정하기 부족하다는 이유로, 피고인박○○, 김△△에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

원심판결의 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다.

따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

3. 피고인 박○○, 김○○의 사실오인 법리오해 주장에 관한 판단

가. 피고인 김OO의 죄수 및 공소사실 특정 관련 주장

원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 박○○, 김○○의 공동범행은 그 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일하며 계속된 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위라고 봄이 상당하므로 포괄일죄이며, 공소사실이 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 충분히 특정되었다고 판단했다. 원심판결의 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 김00이 주장하는 바와 같은 사실오인 법리오해의 잘못이 없다.

나. 피고인 김OO이 수술용 시멘트, 스테인리스 관 삽입 행위를 했는지 여부 피고인 박○○, 김○○은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 김○○이 수술용 시멘트 주입 행위, 스테인리스 관 삽입행위를 했다고 인정하였다.

원심이 설시한 바에 더하여, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정 즉, ① 전○○은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 어깨 관절내시경 수술과 척추풍선성형수술의 진행 과정, 당시 상황 등에 관하여 일관되게 진술하였는데 위 진술에는 직접 경험하지 않고는 진술하기 어려운 구체적인 내용이 포함되어 있고, 전○○이 '피고인 박○○가 어깨관절내시경 수술과 척추풍선성형수술을 제외한 다른 수술은 열심히 하고 실력도 좋은 편이다' 등으로 피고인 박○○에게 유리한 취지의 진술도 한 것으로 보아 전○○의 일부 진술은 신빙성이 있는 점, ② 전○○, 김□□이 원심 법정에서 '피고인 김○○이 환자의 척추 부위에 수술용 시멘트를 주입하기도 했다'라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 김○○이 환자의 신체에 수술용 시멘트 주입하는 행위, 스테인리스 관을 삽입하는 행위를 하였다고 인정되므로, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 피고인 박○○, 김○○이 주장하는 바와 같은 사실오인 법리오해의 잘못이 없다.다. 수술용 시멘트 배합 및 주입행위, 스테인리스 관 삽입 행위가 진료보조행위인지 여부

피고인 박○○, 김○○은 원심에서도 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 수술용 시멘트 배합 및 주입 행위, 스테인리스 관 삽입행위를 의료행위 중에서도 의사만이 할 수 있는 진료행위 그 자체에 해당한다고 보고 피고인 김○○이 위와 같은 행위를 할 수 없다고 판단하였다.

원심판결의 이유를 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 대조하여 면밀히 살펴보면, 수술용 시멘트 배합행위, 수술용 시멘트를 신체에 주입하는 행위, 스테인리스 관 삽입 행위는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 의료행위이고, 간호조무사가 의사의 지도하에 할 수 있는 진료의 보조행위가 아니라 의사만이 할 수 있는 진료행위이므로 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

설령 수술용 시멘트 배합 행위가 의사의 수술용 시멘트 배합 비율 및 농도에 관한 지시 하에 할 수 있는 진료보조행위라 하더라도 다음의 사실 및 사정 즉, ①피고인 박○○가 피고인 김○○에게 '뼈가 약하니 시멘트 조절을 하라'는 취지로 말하기도 하였는데, 이를 수술용 시멘트 배합 농도나 비율에 관한 구체적인 지시라고 보기 어려운 점, ②전○○, 김□□이 원심 법정에서 '피고인 김○○이 수술용 시멘트 배합 농도 등에 관한 피고인 박○○의 구체적인 지시 없이 스스로 수술용 시멘트를 배합했다'라는 취지로 각 진술한 점, ③원심 법정에서, 전○○, 김□□이 '피고인 김○○이 수술용 시멘트 배합과 관련하여 특별한 노하우가 있는 것 같았다'라는 취지로, 송○○는 '피고인 박○○가 감사를 받은 이후에는 척추풍선성형수술을 할 때 수술용 시멘트 배합 행위 외의 다른 행위는 최대한 병원 직원들이 하도록 했다'라는 취지로, 김△○은 '00의료원의 의사와 간호사는 모두 척추풍선성형수술에서 필요한 수술용 시멘트 배합을 한 경험이 없는 것으로 안다'라는 취지로 각 진술하였는바, 피고인 김○○이 척추풍선성형수 술에서의 수술용 시멘트 배합 비율 및 농도와 관련하여 독자적인 노하우를 보유했던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 박00가 피고인 김00에게 수술용 시멘트 배합 비율 및 농도 등에 관하여 구체적인 지시·감독을 했다고 보기 어렵다. 결국 피고인 박○○, 김○○이 주장하는 바와 같은 사실오인 법리오해 주장은 이유 없다.

라. 피고인 김○○의 위법성 조각 주장

(1) 관련 법리

형법 제20조의 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당하는지에 관하여 본다. 형법 제20조 소정의 "사회상규에 위배되지 아니하는 행위"라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결 등 참조).

의료행위는 의료인만이 할 수 있음을 원칙으로 하되, 간호사, 간호조무사, 의료기사법에 의한 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사의 면허를 가진 자가 의사, 치과의사의 지도하에 진료 또는 의학적 검사에 종사하는 행위는 허용된다 할 것이나, 그 외의 자는 의사, 치과의사의 지도하에서도 의료행위를 할 수 없는 것이고, 나아가 의사의 전체 시술과정 중 일부의 행위라 하더라도 그 행위만으로도 의료행위에 해당하는 한 비의료인은 이를 할 수 없으며, 의료행위를 할 면허 또는 자격이 없는 한 그 행위자가 실제로 그 행위에 관하여 의료인과 같은 수준의 전문지식이나 시술능력을 갖추었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003도2903 판결 참조).

의료행위에 해당하는 어떠한 시술행위가 무면허로 행하여졌을 때, 그 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정

되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005도8317 판결 등 참조).

(2) 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 및 사정들 즉, ①피고인 김○○은 간호조무사 자격을 가지고 있는 것에 불과하고, 피고인 김○○이 척추풍선성형수술에 관한 체계적인 지식이나 충분한 경험, 상황대처 능력 등을 가지고 있다고 보기 어려운 점, ②척추풍선성형수술의 위험성, 환자의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려 등에 비추어 볼 때, 환자들이 피고인 김○○의 의료행위를 알았더라면 이를 용인하지 않았을 것인 점, ③ 현재까지 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 향후 위험이나 부작용의 발생 가능성이 없다고 단정할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 김○○의 행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 피고인 김○○이 주장하는 바와 같은 사실오인 법리오해 주장은 이유 없다. 4. 피고인 박00, 김00 및 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단

가. 피고인 박○○ 및 피고인 박○○에 대한 검사의 양형부당 주장에 관한 판단

검사와 피고인 박○○의 주장을 함께 살펴본다. 피고인 박00가 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인 박OO에게 유리한 정상이다.

그러나 이 사건 범행의 내용, 경위, 횟수 및 기간 등에 비추어 피고인 박○○의 죄책이 무거운 점 등은 피고인 박○○에게 불리한 정상이다.

그 밖에 피고인 박○○의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정과 원심판결 이후 원심의 양형을 변경할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없는 점을 종합하여 보면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정될 정도로 너무 가볍거나 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.

피고인 박00 및 피고인 박00에 대한 검사의 양형부당 주장은 이유없다.

나. 피고인 김○○의 양형부당 주장 판단

피고인 김○○이 동종 범죄 및 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인 김○○에게 유리한 정상이다.

그러나 이 사건 범행의 내용, 경위, 횟수, 기간 등에 비추어 피고인 김00의 죄책이 무거운 점 등의 불리한 정상 및 원심판결 선고 이후 새롭게 참작할 만한 특별한 정상이나 사정변경이 없는 점, 그 밖에 피고인 김○○의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 인정될 정도로 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다.

따라서 피고인 김○○의 양형부당 주장은 이유없다.

5. 결론

검사와 피고인 박○○, 김○○의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각한다.

재판장판사이윤호

판사김형호

판사김민지