형법 제332조 에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우, 주간 주거침입행위가 별개로 주거침입죄를 구성하는지 여부(적극) / 형법 제332조 에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우, 주간 주거침입행위가 별개로 주거침입죄를 구성하는지 여부(적극)

형법 제37조 , 제319조 제1항 , 제329조 , 제330조 , 제331조 , 제331조의2 , 제332조

대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 (공1985, 283) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결 (공2008하, 1851)

피고인

피고인

변호사 한정현

대구고법 2015. 6. 4. 선고 2014노686 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 죄수에 관한 법리오해 주장에 대한 판단

가. 형법 제330조 에 규정된 야간주거침입절도죄 및 같은 법 제331조 제1항 에 규정된 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다 ( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조). 또 형법 제332조 는 단순절도, 야간주거침입절도와 특수절도 및 자동차 등 불법사용의 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정은 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 상습단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습손괴특수절도에 대한 취급을 달리하여, 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습손괴특수절도를 더 무거운 법정형을 기준으로 가중처벌하고 있다. 따라서 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우에 그 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조 , 제329조 의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그러므로 형법 제332조 에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 또 형법 제332조 에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다 .

나. 원심은, 피고인이 원심 별지 범죄일람표 순번 1번 기재와 같이 주간에 주거침입행위를 한 사실 및 순번 2, 6, 10, 11, 12, 19, 22번 기재와 같이 주간에 주거침입을 하여 재물을 절취하거나 절취하려다 미수에 그친 사실을 인정할 수 있으나 절도범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 피해자의 주거에 침입한 행위는 절도 상습성의 발현으로 볼 수 있으므로 상습절도죄에 흡수되어 상습절도죄 1죄만 성립하고 이와 별개로 주거침입죄가 구성되는 것은 아니라는 취지로 판단하였다.

하지만 앞서 살펴본 바와 같이 주거침입죄와 상습절도죄는 실체적 경합관계라 할 것인바, 원심이 이와 달리 주거침입행위가 상습절도죄에 흡수된다고 판단한 것은 주거침입죄와 상습절도죄의 죄수에 관한 법리에 부합하지 아니한다. 다만, 이 사건 주거침입죄를 이 사건 상습절도죄와 실체적 경합관계로 볼 경우 죄수가 증가될 뿐만 아니라 경합범 가중으로 인하여 피고인에 대한 처단형의 상한이 오히려 높아지게 되는바, 이와 같이 수 개의 범죄행위를 포괄일죄로 본 원심의 판단을 탓하는 상고이유는 피고인에게 죄수를 증가하는 불이익을 초래하는 것이 되어 적법한 상고이유가 될 수 없다( 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도810 판결 , 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도15427 판결 등 참조). 결국, 이 점에 관한 피고인의 상고이유의 주장은 피고인에게 이익이 되지 않는 경우에 해당하여 부적법하고 피고인만이 상고한 이 사건에 있어 피고인에게 불이익한 변경을 할 수도 없는 이상 원심의 위와 같은 잘못이 원심을 파기할 사유가 되지 못하므로 이를 그대로 유지하기로 한다.

2. 사실오인 및 양형부당 주장에 대한 판단

피고인은 이 사건 절도범행을 저지른 적이 없음에도 불구하고 원심이 채증법칙에 위배하여 잘못된 사실인정을 하여 피고인을 유죄로 판단하였으므로, 원심판결이 위법하다는 취지로 상고이유를 주장한다.

그러나 사실심 법원의 자유판단 영역에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단 내지 이에 기초한 사실인정을 다투는 것에 불과한 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

더불어 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 원심판결에 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미쳤다거나 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 있음을 이유로 상고할 수 있으므로, 피고인에 대하여 그보다 낮은 형이 선고된 이 사건에서 원심의 사실인정을 다투거나 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 어느 모로 보나 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.