특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄를 범한 절도범인이 그 범행수단으로 주간에 주거침입을 한 경우의 죄수(=실체적 경합)

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항 은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조 의 야간주거침입절도죄 및 제331조 제1항 의 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 따라서 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄가 성립하는 경우, 별도로 형법 제319조 의 주거침입죄를 구성한다.

형법 제319조 제1항 , 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 , 제5항

대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 (공1985, 283)

피고인

피고인

변호사 이용은

서울서부지법 2008. 8. 21. 선고 2008노666 판결

상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 95일을 본형에 산입한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 은 범죄경력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하는 반면, 같은 조 제1항 은 상습성을 요건으로 하고 있어 그 요건이 서로 다르다. 또한, 형법 제330조 에 규정된 야간주거침입절도죄 및 같은 법 제331조 제1항 에 규정된 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다 ( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조).

이러한 점에 비추어 보면, 원심판결이 주간에 주거에 침입하여 절도의 범행을 저지른 피고인에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄와는 별도로 형법 제319조 소정의 주거침입죄를 인정하고 이들 각 죄에 대하여 경합범 가중을 한 제1심의 판단을 유지한 것은 정당하다. 거기에 주거침입과 절도 사이의 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 기타 상고이유에 대하여

원심이 그 설시의 증거를 종합하여 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약 상태에 있었다는 피고인의 주장을 배척한 것은 기록에 비추어 정당하다. 또한, 나머지 상고이유 주장은 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고 이후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.